Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 221/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrok z dnia 31 stycznia 2019r. sygn. akt XVIII K 178/18

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  USTALENIE FAKTÓW W ZWIĄZKU Z DOWODAMI PRZEPROWADZONYMI PRZEZ SĄD ODWOŁAWCZY

Nie dotyczy – Sąd odwoławczy nie przeprowadzał postępowania dowodowego

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1

Apelacja obrońcy oskarżonego R. M. (1)

1.  naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie przepisu art. 193 § 1 k.p.k., polegające na oddaleniu wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badań fizykochemicznych na okoliczność, których rozstrzygnięcie wymagało powzięcia informacji specjalnych, zaś powzięcie tych wiadomości specjalnych mogło wpłynąć na przyjętą przez Sąd Okręgowy kwalifikację prawną czynów przypisanych oskarżonemu R. M. (1), co doprowadziło do niedostatecznego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy;

2.  naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 7 k.p.k., polegające na dokonaniu dowolnej, nie zaś swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, poprzez przyjęcie, że R. M. (1) dopuścił się czynu z art. 63 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 63 ust. 1 tej Ustawy w zb. z art. 53 ust. 2 tej Ustawy w zw. z art. 53 ust. 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k., podczas gdy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można wywieźć wniosku, że dopuścił się on czynu z art. 53 ust. 2 w zw. z art. 53 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zaś ujawniony w sprawie materiał dowodowy w postaci trzech pakietów oznaczonych symbolami K1, K2 i K3, zawierających fragmenty roślinne nie zawierał wytworzonego przez oskarżonego środka odurzającego, a wyłącznie świeże, nieususzone fragmenty roślinne, do których ususzenia i dalszego poddania jakimkolwiek działaniom oskarżony nie dążył;

3.  i w efekcie błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, polegający na nieprawidłowym przyjęciu przez Sąd I instancji, że oskarżony R. M. (1) wytwarzał środki odurzające, nie ograniczając się wyłącznie do uprawy i zbioru ziela konopi innej niż włóknista, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na wywiedzenie takiego wniosku, a ujawnione w pakietach oznaczonych przez biegłego w opinii wydanej na podstawie ekspertyzy kryminalistycznej z zakresu badań chemicznych (k. 254 – 258) jako K1, K2 i K3 świeże fragmenty konopi innych niż włókniste, o wadze łącznej – po ich ususzeniu przez biegłego – 141.01 grama nie mogą świadczyć o wytwarzaniu z nich przez oskarżonego środków odurzających, skoro były one zmieszane z niedopałkami papierosów i resztkami żywności, a nadto owinięte taśmą samoprzylepną, co nie stanowiło warunków pozwalających na ususzenie tych fragmentów i pozyskanie z nich środka odurzającego.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

(ad 2 i 3)

☒ niezasadny (ad 1)

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

1.  Zarzut 1 jest niezasadny gdyż Sąd I instancji słusznie oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badań fizykochemicznych (k. 927 – 929 i k. 934 t. V) albowiem:

- materiał dowodowy w postaci pakietów oznaczonych jako próbki K1, K2 i K3 był przedmiotem analizy z użyciem testera narkotykowego (k. 55 – 57) oraz przez biegłego w opinii z dnia 6 października 2016 r. (k. 116 – 118a) i w opinii z dnia 2 stycznia 2017 r. (k. 254 – 258). Po użyciu testera narkotykowego w odniesieniu do wszystkich trzech pakietów uzyskano wynik wskazujący na to, że badane substancje zawierają marihuanę. Z opinii wstępnej z dnia 6 października 2016 r. wynika, iż biegłemu przedstawiono do badań „trzy pakiety z białej taśmy samoprzylepnej, zawierające zielone, świeże fragmenty roślinne oraz niedopałki papierosów oraz kawałki żywności (pieczywa), oznaczonych 1,2 i 3, a które do badań oznaczono nr K1, K2 i K3. Biegły wskazał, że dowodowe fragmenty roślinne oznaczone nr K1 – K3 stanowią najprawdopodobniej fragmenty roślin konopi, lecz z uwagi na ich znaczną wilgotność odstąpiono od ich badań. W opinii z dnia 2 stycznia 2017 r. już po ususzeniu dowodowych substancji biegły ustalił, że posiadają one cechy makroskopowe charakterystyczne dla ziela konopi. Po badaniach fizykochemicznych wydał kategoryczną opinię, że między innymi susze oznaczone nr K1, K2 i K3 są zielem konopi innych niż włókniste. Wskazanymi opiniami biegły przesądził, że zatrzymane w wyniku przeszukania domu w Ł. pakiety są zielem konopi innych niż włókniste a zatem powstały w wyniku zbioru liści konopi innych niż włókniste. Słusznie przy tym przyjął Sąd I instancji, że ustalenie czynności jakie powinny być dokonane po zbiorze liści aby doprowadziły do uzyskania gotowego środka odurzającego oraz ocena pod tym kątem sposobu zabezpieczenia znalezionych w domu w Ł. pakietów – nie wymagają wiadomości specjalnych. Błędnie natomiast odniósł się Sąd meriti uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie wniosku dowodowego obrońcy do wyników czynności oględzin pomieszczeń w domu przy ul. (...) w Ł. udokumentowanych materiałem zdjęciowym. Załączone bowiem do akt materiały zdjęciowe (k. 15 – 29) były efektem oględzin przeprowadzonych przez B. S. i R. M. (2), które znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole oględzin (k. 12 – 14, czytelna kopia k. 920 – 922) gdy tymczasem dowodowe pakiety, o których dodatkowe zbadanie wnosił obrońca zostały zabezpieczone w trakcie przeszukania dokonanego przez W. O., R. N., T. K. i Ł. M. (protokół k. 45 – 50) i nie były uwidocznione na załączonym do akt materiale poglądowym;

2. Częściowo zasadne są zarzuty opisane wyżej w pkt. 2 i 3. Zgodzić się należy ze skarżącym, że Sąd I instancji częściowo błędnie ocenił materiał dowodowy (choć z innych przyczyn niż wskazane w środku odwoławczym) wskutek czego dokonał częściowo nieprawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie. Rekonstruując przebieg stanu faktycznego Sąd Okręgowy ustalił, że „ w piwnicy na rozwieszonych sznurkach i parapecie suszyły się odcięte części roślin, które po końcowym wysuszeniu miały masę 148,57 g. O ile ustalenie, że w piwnicy na rozwieszonych sznurkach i parapecie suszyły się odcięte części roślin jest w pełni prawidłowe (dowód: protokół oględzin k. 12 – 14, czytelna kopia k. 920 – 922, dokumentacja zdjęciowa k. 15 – 29) to stwierdzenie, iż po końcowym wysuszeniu miały one masę 148,57 g. jest całkowicie błędne gdyż wskazana ilość narkotyków dotyczy zupełnie innych środków odurzających, tj 3 pakietów zapakowanych w torbę foliową i schowanych pomiędzy kartonami ustawionymi na podłodze w pokoju znajdującym się po prawej stronie od drzwi wejściowych (dowód: spis i opis rzeczy k. 47). Tym samym Sąd I instancji błędnie przyjął, że ujawnione w trzech pakietach (K1, K2 i K3) narkotyki o łącznej wadze po ich wysuszeniu 148, 57 g to te same, które zostały ujawnione w piwnicy na rozwieszonych sznurkach i parapecie. Z akt sprawy nie wynika przy tym czy ujawnione w protokole oględzin k. 12 – 14, czytelna kopia k. 920 – 922, dokumentacja zdjęciowa k. 15 – 29 narkotyki zostały w jakikolwiek sposób wykorzystane procesowo. Nie ma ich w żadnym załączonym do akt sprawy wykazie dowodów rzeczowych, nie były również poddane badaniom biegłych z zakresu badań fizykochemicznych. Nie zostały również objęte zarzutem postawionym R. M. (1), skoro zarzut ten dotyczył wyłącznie prowadzenia uprawy, z której uzyskano znaczną ilość ziela konopi innych niż włókniste, to jest w ilości nie mniejszej niż 148, 86 gram.

Wniosek

O zmianę wyroku poprzez wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu R. M. (1) przepisu art. 53 ust. 2 w zw. z art. 53 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. i wymierzenie kary adekwatnej do popełnionego czynu, ewentualnie zaś o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

☒ zasadny w zakresie zmiany wyroku

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny w zakresie uchylenia wyroku w zaskarżonej części i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

- Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy bez wątpienia pozwolił na przyjęcie, iż R. M. (1) wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii uprawiał konopie niebędące konopiami włóknistymi, a prowadzona przez niego uprawa mogła dostarczyć znaczne ilości ziela konopi innych niż włókniste. Wskazują na to zeznania świadków, funkcjonariuszy, którzy dokonali przeszukania domu przy ulicy (...) w Ł., wyjaśnienia oskarżonego R. M. (1), protokół oględzin k. 12 – 14, czytelna kopia k. 920 – 922, dokumentacja zdjęciowa k. 15 – 29, protokół przeszukania k. 45 – 50.

Dowody zebrane w sprawie nie pozwalają natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego na przyjęcie, tak jak to uczynił Sąd I instancji, że oskarżony korzystając z surowca pochodzącego z prowadzonej uprawy wytwarzał znaczną ilość środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste w łącznej ilości nie mniejszej niż 148,57 gramów w ten sposób, że z uprawianych krzaków odcinał tzw. szczyty, które następnie poddawał procesowi suszenia. Jedynymi bowiem narkotykami, które procesowo zostały wykorzystane oraz przebadane przez biegłego były owe 3 pakiety K1, K2, K3, które po wysuszeniu miały wagę 148,57 gramów. Brak jest jednak jakichkolwiek dowodów, że właśnie te zabezpieczone, dowodowe pakiety poddane zostały i to przez oskarżonego R. M. procesowi suszenia. Zgodnie z opisaną wyżej opinią biegłego poddane przez niego badaniu trzy pakiety zawierały zielone, świeże fragmenty roślinne oraz niedopałki papierosów i kawałki żywności (k. 116). Aby poddać je badaniom musiały przejść proces wysuszenia ich przez biegłego. Tym samym nie sposób przyjąć, tak jak to uczynił Sąd Okręgowy, że zostały one rozwieszone na sznurkach w przewiewnym miejscu w piwnicy gdyż zabezpieczone procesowo trzy pakiety K1, K2 i K3 nie były tymi, które ujawniono, suszące się w pomieszczeniu piwnicznym. Na marginesie wskazać należy, iż jeśli nawet (co w niniejszej sprawie, jak opisano wyżej nie ma miejsca) byłyby dowody na to, że znajdujące się w pakietach zielone, świeże fragmenty roślin były poddane procesowi suszenia, to wobec tego, że proces ich suszenia nie został zakończony moglibyśmy mówić wyłącznie o usiłowaniu popełnienia przestępstwa z art. 53 ust. 1 i 2 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Czyn z art. 53 tej Ustawy jest bowiem przestępstwem materialnym, którego dokonanie następuje z chwilą wytworzenia, przetworzenia lub przerobienia substancji narkotycznej, a nie już z momentem rozpoczęcia tych czynności. Przystąpienie do wytwarzania, np. suszenia, segregowania, rozdrabniania bez uzyskania końcowego efektu w postaci substancji narkotycznej gotowej do użycia jako bezpośrednio zmierzającej do wytworzenia, stanowi usiłowanie.

Tym samym wobec braku dowodów, że zielone, świeże fragmenty roślinne zabezpieczone w dowodowych pakietach po dokonaniu ich odcięcia były poddane dalszym procesom (suszenie) wniosek o wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu R. M. (1) przepisu art. 53 ust. 2 w zw. z art. 53 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest w pełni zasadny;

- wobec możliwości dokonania korekty wyroku w tym zakresie przez Sąd odwoławczy wniosek o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania jest niezasadny;

- wobec wyeliminowania z kwalifikacji art. 53 ust. 2 w zw. z art. 53 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zasadny jest wniosek o wymierzenie nowej, adekwatnej kary pozbawienia wolności. Biorąc pod uwagę stopień winy oraz społecznej szkodliwości przypisanego R. M. (1) czynu zabronionego z art. 63 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 63 ust. 1 tej Ustawy, zagrożenie ustawowe (od 6 miesięcy do lat 8 pozbawienia wolności) oraz wysokość kary wymierzonej przez Sąd I Instancji Sąd odwoławczy uznał, że kara 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności jest karą adekwatną. Stopień społecznej szkodliwości czynów z Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest niezwykle wysoki, co związane jest w znacznej mierze ze skutkami jakie niesie za sobą używanie narkotyków, w tym marihuany. Wymierzając karę Sąd II instancji wziął przy tym pod uwagę dyrektywy wymiaru kary wskazane w art. 53 § 1 k.k. Bez wątpienia wymierzona została ona w dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Na jej wysokość wpłynęły okoliczności łagodzące (uprzednia niekaralność, przyznanie się do zarzuconego zachowania – niezależnie od jego oceny prawnej). Jej wysokość pozostaje adekwatna do skali i zakresu prowadzonej uprawy oraz ilości zebranego ziela konopi.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Sąd Apelacyjny uznał, że oskarżony R. M. (1) nie tylko uprawiał ale i zebrał z prowadzonej przez siebie uprawy ziele konopi innych niż włókniste w ilości nie mniejszej niż 657,21 gramów, odpowiadającej 148, 57 dramom po ich wysuszeniu, przy czym ze względu na znaczną dysproporcję zagrożenia karą typu kwalifikowanego uprawy (art. 63 ust. 3 ustawy) z czynem penalizowanym w art. 63 ust. 2 Ustawy przyjął koncepcję czynu współukaranego następczego co odpowiada kwalifikacji z art. 63 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 63 ust. 1 tej ustawy.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Aktywność R. M. (1) nie ograniczyła się do szeroko pojętych zabiegów pielęgnacyjnych, stanowiących uprawę konopi ale polegała w dalszej kolejności na odcinaniu (zbiorze) szczytów. Zabezpieczone dowodowe pakiety K1, K2 i K3 zawierały bowiem świeże, zielone i nieususzone fragmenty roślinne, które po ich wysuszeniu przez biegłego zawierały 148,57 grama ziela konopi innych niż włókniste, co odpowiada od ok. 148 do ok. 495 porcjom handlowym. R. M. (1) z prowadzonej przez siebie uprawy zebrał zatem znaczną ilość narkotyku, co znalazło odzwierciedlenie w opisie czynu.

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

Zmiana wyroku Sądu I instancji w zakresie:

- opisu czynu

-kwalifikacji prawnej

- wymierzonej kary pozbawienia wolności

Zwięźle o powodach zmiany

Wobec uznania przez Sad Apelacyjny, że zgromadzone w sprawie dowody nie dają podstaw do przyjęcia, że oskarżony wytworzył środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w łącznej ilości nie mniejszej niż 148,57 gramów, a jego aktywność zatrzymała się na zbiorze tej ilości narkotyku Sąd zmienił opis czynu, wyeliminował kwalifikację z art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 53 ust. 1 tej ustawy oraz przyjął kwalifikację z art. 63 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 63 ust. 1 tej ustawy oraz wymierzył nową karę pozbawienia wolności.

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II, III

- na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet nowej, wymierzonej przez Sąd II instancji kary pozbawienia wolności zaliczono R. M. (1) okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie;

- w pozostałej zaskarżonej części wyrok co do R. M. (1) jak i P. M. został utrzymany w mocy.

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

IV

Zasądzono od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wskazane opłaty. Sąd nie znalazł podstaw do zwolnienia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych w sprawie.

7.  PODPIS

Grzegorz Salamon

Izabela Szumniak Ewa Gregajtys

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego R. M. (1)

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Rozstrzygnięcie z pkt. 1. wyroku w zakresie przyjętej kwalifikacji prawnej

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana