Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 listopada 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Adrianna Szewczyk-Kubat

po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2021 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z odwołania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanych: (...) z siedzibą w W., (...) (...) z siedzibą w W., (...) Izby (...) z siedzibą w W.

o ustalenie warunków dostępu

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konsumentów i Konkurencji

z dnia 9 grudnia 2020 r. w sprawie XVII AmT 172/18

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a.  w punkcie pierwszym uchyla decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 11 września 2018 roku, (...) (...) (...) (...),

b.  w punkcie drugim ustala, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ponosi koszty postępowania, w tym koszty postępowania zażaleniowego, w całości, a ich szczegółowe wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu;

c.  uchyla punkty 3 i 4 zaskarżonego wyroku;

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 1.540 zł (jeden tysiąc pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Adrianna Szewczyk-Kubat

Sygn. akt VII AGa 177/21

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 11 września 2018 roku, (...) (...) (...) (...), na podstawie art. 18 ust. 3 w związku z art. 17 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062 ze zm.) i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1907 ze zm.) oraz art. 104 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu 6 grudnia 2017 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie kanalizacji kablowej oraz kanalizacji telekomunikacyjnej budynku, orzekł:

„I. określam Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie kanalizacji kablowej, w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część,

II. określam Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie kanalizacji telekomunikacyjnej budynku, w brzmieniu określonym w Załączniku nr 2 do decyzji, stanowiącym jej integralną część,

III. operator zapewni gotowość do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do infrastruktury technicznej zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonymi w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do decyzji, najpóźniej do dnia 15 marca 2019 r.; do czasu wdrożenia ww. funkcjonalności Operator jest zobowiązany do udostępniania infrastruktury technicznej w zakresie kanalizacji kablowej i kanalizacji telekomunikacyjnej budynku na dotychczasowych zasadach, stosowanych w ramach przedsiębiorstwa (...),

IV. na podstawie art. 206 ust. 2aa Pt w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu”.

Od wyżej wymienionej decyzji powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. złożyła odwołanie, zaskarżając decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła wydanie jej z rażącym naruszeniem prawa, polegającym na nałożeniu na (...) obowiązku o charakterze ex ante „gotowości do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do infrastruktury technicznej zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonymi w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do decyzji”. Decyzja naruszała tym samym:

- art. 3 ust. 2 i 5 dyrektywy (...) oraz motyw 12 i art. 1 ust. 4 dyrektywy (...) w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 dyrektywy (...) i art. 8 ust. 5 lit. f dyrektywy (...), zgodnie z którymi obowiązek stosowania oferty ramowej ex ante może być nałożony wyłącznie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku wyznaczonym i poddanym odpowiedniej analizie przez regulatora,

- art. 18 ust. 3 ustawy kosztowej, zgodnie z którym kompetencje Prezesa UKE obejmują wyłącznie uprawnienie do określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, lecz już nie obowiązku zawierania umów ramowych i szczegółowych,

- art. 19 ust. 1 ustawy kosztowej, zgodnie z którym obowiązek (...) ograniczony jest do negocjowania umowy i jej zawierania wyłącznie w warunkach określonych w art. 19 ust. 3-5 ustawy kosztowej.

Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów, zaskarżonej decyzji powód zarzucił również naruszenie:

1. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 23 ustawy kosztowej w zw. z art. 15 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 1 Pt poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do zaskarżonej decyzji przed jej przyjęciem,

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie decyzji o dane nieznajdujące uzasadnienia w rzetelnie zgromadzonym materiale dowodowym.

2. przepisów prawa materialnego:

- art. 18 ust. 3 ustawy kosztowej poprzez:

* jego błędną wykładnię i uznanie, że do jego zastosowania w stosunku do operatora wystarczy, żeby operator ten dysponował infrastrukturą techniczną, co jest niezgodne z uzasadnieniem ustawy wprowadzającej ten przepis, a w efekcie poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Prezes UKE nie prowadził postępowań toczących się w związku z zaistnieniem sporów o dostęp do infrastruktury technicznej (...), ii. Prezes UKE nie zakwestionował warunków ramowych przedstawionych przez (...), w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy kosztowej w zw. z art. 3 ust. 5 dyrektywy (...), poprzez ustalenie cen dostępu poniżej kosztu świadczenia usługi, w związku z uznaniem, iż pozaustawowe przesłanki uzasadniają odstąpienie od określonych w ustawie obowiązków ustalania opłat w wysokości umożliwiającej zwrot poniesionych kosztów i brania pod uwagę wpływu dostępu na plan biznesowy,

* jego błędną wykładnię w związku z art. 3 ust. 5 dyrektywy (...) poprzez określenie warunków dostępu niespełniających kryterium proporcjonalności, w szczególności nieodstąpienie od nałożenia obowiązków w związku z: przedstawieniem przez Wnoszącą odwołanie akceptowalnych rynkowo i niezakwestionowanych przez Prezesa UKE warunków dostępu do własnej infrastruktury ii. brakiem sporów międzyoperatorskich w przedmiocie dotychczas stosowanych przez Wnoszącą odwołanie warunków dostępu do infrastruktury: Prezes UKE nie toczył nigdy ani jednego postępowania o dostęp do infrastruktury technicznej (...), wszczętego na wniosek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego ze względu na nie zawarcie umowy poprzez negocjacje handlowe, (...). możliwością stosowania mniej dolegliwych środków, takich jak wydanie zaleceń odnośnie dostępu do infrastruktury.

Powód w związku z powyższym wniósł o rozważenie przez Sąd skierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych:

- Czy art. 3 ust. 2 i 5 dyrektywy (...) oraz art. 1 ust. 4 dyrektywy (...) w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19/WE i art. 8 ust. 5 lit. f dyrektywy 2002/21/WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, aby krajowy organ regulacyjny mógł nałożyć na operatora dysponującego infrastrukturą techniczną, który nie został wyznaczony jako operator o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązek stosowania ustalonych przez ten organ warunków regulujących zasady dostępu do infrastruktury technicznej tego operatora i zasady zawierania umów w tym zakresie, niezależnie od istnienia sporu o dostęp do infrastruktury technicznej tego operatora?

- Czy art. 3 ust. 2 i 5 dyrektywy (...) oraz art. 1 ust. 4 dyrektywy (...) w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19/WE i art. 8 ust. 5 lit. f dyrektywy 2002/21/WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, aby krajowy organ regulacyjny mógł nałożyć na operatora dysponującego infrastrukturą techniczną, który nie został wyznaczony jako operator o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązek stosowania warunków dostępu w oparciu o model kosztów uzasadnionych? Czy art. 7 ust. 3 w zw. z motywem 38 dyrektywy 2002/21/WE należy interpretować w ten sposób, że należy poddać postępowaniu konsolidacyjnemu środek mający na celu regulację zasad dostępu do kanalizacji kablowej i kanalizacji telekomunikacyjnej budynku należących do operatora?

Wnosił także o przeprowadzenie dowodu:

- z odpowiedzi Prezesa UKE na wniosek o dostęp do informacji publicznej z 30 sierpnia 2018 r. ( (...) (...) (...).12.2018.2) na okoliczność nieprzeprowadzenia przez Prezesa UKE analizy rynku hurtowego dostępu do kanalizacji telekomunikacyjnej budynku, kanalizacji kablowej poza budynkowej ani hurtowego rynku dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach, niewskazania (...) jako posiadającą znaczącą pozycję na takim (ani na żadnym innym) rynku przed nałożeniem obowiązku określonego w zaskarżonej decyzji, nieprzeprowadzenia przez Prezesa UKE wyczerpującego postępowania dowodowego w zakresie skali kanalizacji kablowej i kanalizacji telekomunikacyjnej budynku należącej do (...) na polskim rynku,

- o zobowiązanie Prezesa UKE, na podstawie art. 250 § 1 k.p.c., do przekazania Sądowi informacji na temat liczby postępowań prowadzonych przez ten organ, dotyczących sporów między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie dostępu do infrastruktury technicznej (...), jak również akt tych postępowań, danych z systemu (...) dotyczących ogólnej długości kanalizacji kablowej w Polsce, 4) o przeprowadzenie dowodu z tych informacji oraz akt postępowań, których mowa w pkt 3 tiret pierwsze, na okoliczność braku sporów w zakresie dostępu do infrastruktury technicznej (...) oraz braku stosowania przez (...) nieuzasadnionych odmów oraz praktyk zakłócających konkurencję,

- z pism złożonych przez (...) w sprawie na etapie postępowania administracyjnego, w tym z dnia 3 sierpnia 2017 roku, 21 grudnia 2017 roku, 6 kwietnia 2018 roku oraz 23 maja 2018 roku.

Powód wnosił na podstawie art. 479 ⁶⁰ k.p.c. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością, a w razie nie uwzględnienia zarzutów w zakresie nieważności o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ze względu na to, że wydanie rozstrzygnięcia wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Na podstawie art. 479 ⁶⁰ k.p.c., na wypadek nieuchylenia decyzji w całości, wnosił o przeprowadzenie dowodu z poufnej wersji stanowiska (...) z 6 kwietnia 2018 r. (w aktach sprawy) na okoliczność wysokości kosztów ponoszonych przez (...) w związku z udzielaniem dostępu do infrastruktury technicznej, zmianę decyzji w zakresie opłat ujętych w załączniku 1 i 2 do decyzji zgodnie z treścią wniosków (...) zawartych w treści niniejszego pisma; zasądzenie kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, w tym opłaty skarbowej za pełnomocnictwo, od Prezesa UKE na rzecz odwołującego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego sprawy oraz treści zaskarżonej decyzji Prezesa UKE; oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez Powoda, oddalenie wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do (...), oddalenie wniosku o zobowiązanie Prezesa UKE do przekazania wskazanych przez Powoda w odwołaniu informacji i danych, oraz o zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1440 zł.

Pozwany podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji.

Zainteresowany Polska Izba Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w W. w odpowiedzi na odwołanie wniosła o uchylenie decyzji w całości i zniesienie postępowania administracyjnego w zakresie dotkniętym nieważnością, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd aprobowanych przez Izbę zarzutów (...) odnośnie podstaw do stwierdzenia nieważności Decyzji, zainteresowany przychylił się do wniosku (...) o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości z uwagi na konieczność przeprowadzenia ponownego uzupełnionego postępowania dowodowego i o uwzględnienie wszystkich postulatów i wniosków zgłoszonych przez (...).

W szczególności zainteresowana poparła zarzut rażącego naruszenia prawa poprzez nieuprawnione nałożenie na (...) obowiązku o charakterze ex ante, tj. obowiązku wykazywania „gotowości do zawierania Umów Ramowych / Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do infrastruktury technicznej zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonymi w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do decyzji' (pkt III sentencji Decyzji). Nałożony na (...) obowiązek jest dalece podobny do obowiązku stosowania oferty ramowej. Wskazał, że decyzja i stanowiące jej część załączniki określają procedury zgłaszania wniosków o zapewnienie dostępu do infrastruktury, procedurę zawierania i rozwiązywania Umów Ramowych i Szczegółowych, a także zobowiązania Stron tych Umów i zasady komunikacji między nimi. O obowiązku tym mowa w art. 42 ust. 1-3 i 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne a nie w art. w art. 18 ust. 3 megaustawy, stanowiącym podstawę prawną dla wydania Decyzji. Zainteresowany podkreślił, że zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne nałożenie takiego obowiązku jest możliwe jedynie w stosunku do przedsiębiorcy, co do którego ustalono, iż cechuje się znaczącą pozycją rynkową. W stosunku do (...) nie doszło do takiego ustalenia, a zatem nałożenie tego rodzaju obowiązku na (...) było nieuprawnione. Wskazał przy tym, że zgodnie z art. 8 ust. 5 dyrektywy (...) oraz art. 22 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 megaustawy nałożenie obowiązku o charakterze ex ante możliwe jest jedynie w przypadku ustalenia braku skutecznej i zrównoważonej konkurencji na danym rynku produktowym. Prezes UKE nie ustalił istnienia tego rodzaju problemu na hurtowym rynku udostępniania przez (...) kanalizacji kablowej i kanalizacji telekomunikacyjnej budynku, a zatem brak podstaw do nałożenia na (...) obowiązku o charakterze ex ante, poprzez wydanie Decyzji. W przekonaniu zainteresowanego postępowanie prowadzone przez Prezesa UKE obarczone było licznymi błędami proceduralnymi. W pierwszej kolejności podkreślił, że w przedmiotowej sprawie Prezes UKE był zobligowany do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, gdyż decyzja wydana przez regulatora ma wpływ na transakcje handlowe pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej. Zdaniem zainteresowanego o konieczności przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do decyzji regulującej zasady dostępu do kanalizacji kablowej świadczy najlepiej sama decyzja Prezesa UKE z dnia 23 listopada 2012 r. w przedmiocie zatwierdzenia zmiany „Ramowej Oferty TP o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej” (Oferta ROI), która została poddana przez Prezesa UKE postępowaniu konsolidacyjnemu. Wskazał też, że Prezes UKE nie dopełniając obowiązku poddania decyzji postępowaniu konsolidacyjnemu spowodował, iż organy unijne nie miały możliwości złożenia uwag co do treści tej decyzji. Zainteresowany zarzucił też, że Regulator wydał decyzję na podstawie materiału dowodowego, który nie znajdował się w aktach postępowania. Uzasadnienie decyzji wskazywało, iż przyjęte jako dowody w sprawie materiały, nie mogły prowadzić do jednoznacznych wniosków m.in. dotyczących kosztów wykonania infrastruktury czy pozycji (...) na rynku. Nierzadko wnioski wysnute przez organ nie znajdowały żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, a mimo to zostały przyjęte jako podstawa nałożenia obowiązku i ustalenia wysokości opłat.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa materialnego zainteresowany wskazał, że Prezes UKE błędnie zastosował art. 18 ust. 3 megaustawy. Podjęte przez niego działania nie mogły odbyć się bez wcześniejszego ustalenia, iż operator utrudnia innym podmiotom dostęp do swojej infrastruktury technicznej lub, iż oferta (...) budzi zastrzeżenia regulatora.

Niezależnie od powyższego wskazał, iż organ regulując warunki dostępu ustalił koszty dostępu do infrastruktury (...) na zbyt niskim poziomie, poprzez pominięcie niektórych kategorii kosztów. Zakwestionował również metodologię ich ustalenia. Zdaniem zainteresowanego jednakowe ustalenie wysokości opłat z tytułu Nadzoru OU u wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych objętych regulacją Prezes UKE także prowadziło do faktycznego rozdźwięku pomiędzy kosztami ponoszonymi przez (...), a opłatami, jakie uzyskiwać on będzie od operatorów korzystających z jego infrastruktury technicznej. Wskazał też, że koszty, które miały być podstawą wyznaczenia wysokości opłat uiszczanych na rzecz (...), określone zostały na podstawie oferty (...), a więc oferty dotyczącej (...) S.A., czyli podmiotu o znaczącej pozycji rynkowej, podczas gdy (...) nie posiada takiej pozycji, a Prezes UKE nie uwzględnił tego w treści decyzji, przez co zrównał środki stosowane przez organ w stosunku do podmiotów o diametralnie innej pozycji rynkowej, co stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności wynikającej z art. 22 ust. 1 megaustawy. Zainteresowany przychylił się też do zarzutów (...) polegających na tym, że wydanie decyzji przez Prezesa UKE nie jest działaniem proporcjonalnym. Dostęp do infrastruktury technicznej (...) nie było problemem konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Wnioski o dostęp do infrastruktury (...) nie występowały, nie było więc powodu, aby regulować dostęp do tej infrastruktury technicznej.

Zainteresowany (...) Izba (...) z siedzibą w W. wniosła o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od powoda zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowany (...) i (...) z siedzibą w W. nie zajęła stanowiska w sprawie.

Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2020r. w sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie, zasądził od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 1.800,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniach zażaleniowych, zasądził od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz (...) Izby (...) z siedzibą w W. kwotę 737,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakaz ał pobrać od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 400,00 zł tytułem opłat od zażaleń, od których pozwany był zwolniony.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny i przeprowadził rozważania prawne:

W dniu 6 grudnia 2017 r. Prezes Urzędu komunikacji Elektronicznej wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. w zakresie kanalizacji kablowej ( (...)) oraz kanalizacji telekomunikacyjnej budynku ( (...)).

Pismem z dnia 21 grudnia 2017 r. (data wpływu do UKE dnia 29 grudnia 2017 r.) Operator przedstawił uzasadnienie wysokości opłat za udostępnienie (...) kablowej i (...).

Pismem z dnia 18 stycznia 2018 r. (data wpływu do UKE dnia 23 stycznia 2018 r.) (...) i (...) z siedzibą w W. ( (...)) wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 17 stycznia 2018 r. (data wpływu do UKE dnia 23 stycznia 2018 r.) (...) Izba (...) z siedzibą w W. ( (...)) wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 21 grudnia 2017 r. (data wpływu do UKE dnia 24 stycznia 2018 r.) Polska Izba Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w W. ( (...)) wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniami z dnia 7 lutego 2018 r. Prezes UKE dopuścił (...), (...) oraz (...) do udziału w postępowaniu na prawach stron.

Pismem z dnia 5 marca 2018 r. Prezes UKE zawiadomił (...), (...), (...) oraz (...) o włączeniu do materiału dowodowego następujących dokumentów:

- Warunki dostępu do infrastruktury technicznej następujących przedsiębiorców telekomunikacyjnych ( (...)), przekazane w związku z wezwaniem Prezesa UKE z dnia 10 maja 2017 r.:

- (...) z dnia 30 czerwca 2017 r.,

- (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej (...)), pismo z dnia 14 czerwca 2017 r.

- Informacje w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, o których mowa w art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju, pismo z dnia 30 czerwca 2017 r.;

- Informacje w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, o których mowa w art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju - w zakresie kanalizacji telekomunikacyjnej budynku,

- (...) sp. z o. o. z siedzibą w B., pismo z dnia 26 maja 2017 r.,

- (...) sp. z o. o. sp. j. z siedzibą w W., pismo z dnia 9 czerwca 2017 r.,

- (...) S.A. z siedzibą w P. pismo z dnia 12 czerwca 2017 r.,

- (...) S.A. z siedzibą w G., pismo datowane przez (...) na dzień 12 i 16 czerwca 2017 r.,

- (...) S.A. z siedzibą w W., pismo z dnia 13 czerwca 2017 r.,

- (...) sp. z o. o. z siedzibą w Ł., pismo z dnia 14 czerwca 2017 r.,

- (...) M., pismo z dnia 14 czerwca 2017 r.,

- Grupy (...) S.A. z siedzibą w W., pismo z dnia 30 czerwca 2017 r.,

- (...) S.A. z siedzibą w W., pismo z dnia 30 czerwca 2017 r.,

- Pismo (...) z dnia 5 lipca 2017 r. - Korekta informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, o których mowa w art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju, w zakresie kanalizacji kablowej (opłaty za nadzory),

- (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Business (...) spółka komandytowa z siedzibą w W. z lipca 2017 r. pt. „Analiza zasad współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu do instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego do budynku (w szczególności do kabli telekomunikacyjnych, kanalizacji kablowej, szachtów kablowych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, w tym punktu styku) uwzględniająca kwestie finansowe, usługowe i techniczne oraz prawne oraz przedstawienie rekomendacji",

- Ekspertyza EY z października 2016 r. pt. „Analiza aktualnej sytuacji na rynku telekomunikacyjnym w zakresie udostępniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadanej kanalizacji kablowej oraz przedstawienie rekomendacji dotyczących opracowania uniwersalnej procedury udostępniania kanalizacji kablowej”;

- „Ekspertyza dotycząca kalkulacji kosztów i możliwości modernizacji budynków w zakresie instalacji telekomunikacyjnej" grudzień 2015 r., (...) dla Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji,

- Interpretacja Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego w sprawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane,

- Stanowiska zgłoszone po warsztatach przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniach 6 sierpnia 2017 r. - 20 września 2017 r.:

- Stanowisko N. po warsztatach (pismo z dnia 29 września 2017 r.),

- Stanowisko (...) po warsztatach (pismo z dnia 9 października 2017 r.),

- Stanowisko (...) po warsztatach (pismo z dnia 29 września 2017 r.),

- Pismo (...) z dnia 12 stycznia 2018 r. - Modyfikacja informacji ws. warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej na podstawie art. 17 i nast. ustawy o wspieraniu rozwoju,

- Raport (...) z dnia 19 kwietnia 2017 r. pt. „B. (...)” ,

- Decyzja Prezesa UKE z dnia 23 listopada 2012 r. nr (...)(179) zatwierdzająca „Ramową Ofertę TP o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej " (dalej (...)),

- Decyzja Prezesa UKE z dnia 29 września 2010 r. nr (...)(109) zatwierdzająca „Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (dalej (...)) zmieniona następnie decyzjami Prezesa UKE,

- Pismo (...) z dnia 26 lutego 2018 r.

W dniach 8 marca 2018 r. - 7 kwietnia 2018 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji Prezesa UKE w sprawie. W ramach postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez:

- (...) S.A., pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r.,

- Związek (...), pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r.,

- (...), pismem z dnia 6 kwietnia 2018 r. (kanalizacja kablowa),

- (...), pismem z dnia 6 kwietnia 2018 r. (kanalizacja telekomunikacyjna budynku),

- (...), pismem z dnia 6 kwietnia 2018 r.,

- (...) M., pismem z dnia 9 kwietnia 2018 r.,

- (...) (...) (...) pismem z dnia 9 kwietnia 2018 r.

wraz z poufnym stanowiskiem i załącznikami na płycie CD stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa objętymi postanowieniem Prezesa UKE z dnia 5 lipca 2018 roku.

Postanowieniem z dnia 12 marca 2018 r. Prezes UKE ograniczył stronom wgląd do materiału dowodowego, w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa.

Prezes UKE w dniach 3 lipca 2018 r. - 2 sierpnia 2018 r., przeprowadził ponowne postępowanie konsultacyjne projektu decyzji.

W ramach ponownego postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez:

- (...) S.A., pismem z dnia 20 lipca 2018 r.,

- Związek (...), pismem z dnia 24 lipca 2018 r.,

- (...) Rzeczypospolitej Polskiej, pismem z dnia 30 lipca 2018 r.,

- Związek (...), pismem z dnia 30 lipca 2018 r.,

- (...) (...) (...) pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.,

- (...), pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.,

- (...), pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.,

- (...), pismem z dnia 10 sierpnia 2018 r.,

- (...), pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.,

- (...), pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.,

Pismem z dnia 4 lipca 2018 r. Prezes UKE zawiadomił (...), (...) i (...) o włączeniu do materiału dowodowego następujących dokumentów:

- Stanowiska konsultacyjnego (...) z dnia 9 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska konsultacyjnego (...) z dnia 9 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska konsultacyjnego (...) z dnia 6 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska konsultacyjnego (...) z dnia 9 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska konsultacyjnego (...) S.A. z siedzibą w W. z dnia 5 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska konsultacyjnego N. z dnia 9 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska konsultacyjnego V. z dnia 9 kwietnia 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska (...) z dnia 5 czerwca 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska (...) z dnia 6 czerwca 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017,

- Stanowiska (...) z dnia 25 czerwca 2018 r. przedłożonego w sprawie (...) (...) (...).1.2017.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r. Prezes UKE poinformował Strony, iż zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. (...) przedstawiła stanowisko w sprawie.

W dniu 11 września 2018 roku Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (...) (...) (...).

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były kwestionowane przez strony, jak również w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.

Postanowieniem z dnia 27 listopada 2020 roku Sąd ten oddalił wniosek powoda o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych wskazanych w odwołaniu, gdyż nie było to niezbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dotyczącej zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 27 listopada 2020 roku Sąd I instancji na podstawie art. 250 § 1 k.p.c. oddalił wniosek powoda o zobowiązanie pozwanego do przedstawienia informacji na temat liczby postępowań prowadzonych przez ten organ, dotyczących sporów między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie dostępu do infrastruktury technicznej (...), jak również akt tych postępowań, danych z systemu (...) dotyczących ogólnej długości kanalizacji kablowej w Polsce. Przedmiot tej sprawy nie wymagał tego rodzaju działania Sądu w zakresie wymiaru sprawiedliwości w toku niniejszego postępowania dowodowego tj. zażądania od Prezesa UKE składania powyższych informacji i dokumentów.

W ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołanie nie było zasadne, a sformułowane w odwołaniu zarzuty i twierdzenia nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż stanowiły one jedynie niepopartą dowodami polemikę z rozstrzygnięciem pozwanego Prezesa UKE i nie mogły prowadzić do uchylenia lub zmiany zaskarżonej decyzji.

W przypadku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa UKE do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Sąd rozpoznaje sprawę merytorycznie, a wskazywane przez powoda naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. 80 k.p.a. i 107 § 3 kpa, dotyczące oparcia decyzji o dane nieznajdujące uzasadnienia w rzetelnie zgromadzonym materiale dowodowym nie mogły skutkować uchyleniem lub zmianą decyzji. Mając bowiem na względzie charakter postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postępowanie niniejsze tj. z odwołania od decyzji Prezes UKE ma charakter postępowania rozpoznawczego, pierwszoinstancyjnego i kontradyktoryjnego. Z tej przyczyny, mając na względzie wymogi odwołania przyjęte przez ustawodawcę, odwołanie odpowiada konstrukcji pozwu w ogólnym postępowaniu cywilnym, bowiem wymagania odnoszące się do odwołania (art. 479 ⁶⁰ k.p.c.) są zbliżone do wymagań pozwu (alt. 187 k.p.c.), a ponadto odwołanie, podobnie jak pozew, uruchamia postępowanie sądowe w pierwszej instancji. W świetle powyższego przyjąć należało, że zastosowanie znajdą również reguły dowodzenia w procesie cywilnym. W konsekwencji, obowiązek przedstawienia dowodów w niniejszym postępowaniu również spoczywał na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywał na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. Skoro zatem odwołanie łączy w sobie cechy nie tylko środka zaskarżenia, ale też powództwa, strony przede wszystkim w ramach realizacji zasady kontradyktoryjności mogą przedstawiać dowody.

Przeprowadzenie dowodów przewidzianych w k.p.c. umożliwiłoby bowiem w szczególności weryfikację stawek opłat wskazanych w zaskarżonej decyzji, w szczególności posłużyłoby weryfikacji kwestionowanej przez powoda, jak i zainteresowanego (...), metodologii ustalenia ich wysokości. Mimo, że powód przedstawił twierdzenia co do tego, że pozwany znacznie obniżył opłaty gdyż: ustalił ich wysokość w sposób uniemożlwiający odtworzenie i zweryfikowanie danych; oparł się w części o ekspertyzę; zastosował niewłaściwą metodologię ich ustalenia i dopuścił się błędów logicznych, nie wskazał formuł matematycznych, które miały służyć do otrzymania zaprezentowanych wyników; w sposób błędny założył 10 - letni okres zwrotu inwestycji w sytuacji, gdy u powoda okres ten odbiega od 10 lat; w sposób nieprawidłowy założył średni czas życia abonenta korzystającego z usług transmisji danych; niezasadnie odrzucił dane dotyczące kosztów ponoszonych i prognozowanych przez (...), związanych z realizacją dostępu oraz wskazał na negatywne konsekwencje zaniżenia poziomu opłat; nie uwzględnił opłaty inicjacyjnej w kwocie 2000,00 zł oraz opłat za nadzór realizowany przez podwykonawcę (...) w związku z dostępem do (...); to jednak nie przedłożył dowodu, który umożliwiłby weryfikację i ustalenie zasadności tych zarzutów.

Sąd Okręgowy zauważył, że powód nie przedstawił wystarczających danych, które pozwoliłyby na ustalenie stawki w wysokości satysfakcjonującej powoda. Takiego wymogu nie mogło spełniać przedstawienie przez powoda 5 ofert na dostęp do (...) w zakresie dzierżawy (...) do przyłącza do budynków przedstawionych powodowi przez trzy różne pomioty, z uwagi na ich oczywistą niemiarodajność. Ponadto, powód przedstawił w powyższym przedmiocie swoje twierdzenia zawarte w poufnej wersji stanowiska powoda z dnia 6 kwietnia 2018 roku, które dowodami nie były. Nie przedstawił dowodu, za pomocą którego wykazałby przede wszystkim fakt zaniżenia przez Prezesa UKE przedmiotowych opłat.

Powyższe również odnosiło się do zarzutu powoda co do naruszenia zastosowanego odpowiednio art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2062 ze zm.), tj. nie uczynieniu zadość kryterium w postaci umożliwienia zwrotu poniesionych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kosztów, w tym oparcia się przez pozwanego na kryterium słuszności i odmowę (...): umożliwienia zwrotu kosztów finansowych, uwzględnia planów biznesowych i ryzyka inwestycyjnego, kosztów niezwiązanych bezpośrednio z zapewnieniem dostępu (np. kosztów zarządu). Tym samym również powód nie udowodnił, aby pozwany świadomie pozbawił (...) możliwości odzyskania całości kosztów (...). Powyższe niewątpliwie odnosiło się także do twierdzenia powoda, że pozwany przeprowadził interpretację art. 18 ust. 3 ustawy, która doprowadziła do braku zapewnienia pełnego zwrotu niektórych innych typów kosztów.

Zdaniem powoda oraz zainteresowanego (...), pozwany dokonał błędnej wykładni art. 18 ust. 3 ustawy, gdyż kompetencja Prezesa UKE do takiej ingerencji zachodzi jedynie w przypadku zaistnienia sporu w konkretnej sprawie. Powód wskazał też, że Prezes UKE nie wydał decyzji w odpowiedzi na konkretne problemy, a zatem świadczyło to o naruszeniu zasady proporcjonalności. Według powoda nie było jasne, jaki realny problem Prezes UKE dostrzegał w zakresie dostępu do (...) i (...) należących do (...). W szczególności powód był nieświadomy istnienia istotnych sporów międzyoperatorskich w przedmiocie dotychczas stosowanych przez (...) warunków dostępu do infrastruktury. W ocenie powoda trudno było mówić o rozwiązaniu konkretnego problemu, gdyż powód nie stosował nieuzasadnionych odmów ani praktyk zakłócających konkurencję. Powód i zainteresowany (...) wskazali, że obowiązek nałożony przez Prezesa UKE był zatem obowiązkiem nie o charakterze ex post, lecz ex ante.

Należało tu wskazać, iż wbrew powyższemu przekonaniu redakcja przepisu art. 18 ust. 3 jest następująca: „Po przedstawieniu przez operatora sieci informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej Prezes UKE, kierując się kryteriami określonymi w art. 22 ust. 1 i 2, może, w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej. Przepis art. 22 ust. 4 stosuje się odpowiednio.” Z powyższego nie wynika w żaden sposób, aby Prezes UKE miał kompetencje do wydania przedmiotowej decyzji jedynie w razie zaistnienia sporu, oraz, że nie miał możliwości wydania tej decyzji regulującej warunki dostępu we wskazanym w decyzji zakresie. Niezasadny był zatem wniosek powoda o zobowiązanie do udzielenia informacji i dokumentów przez Prezesa UKE w tym przedmiocie, oddalony postanowieniem Sądu z dnia 27 listopada 2020 roku, o czym była już mowa.

W przekonaniu powoda, wbrew przepisom ustawy pozwany nałożył obowiązek posiadania oferty ramowej, mimo, że kompetencja Prezes UKE jest ograniczona do określenia warunków dostępu. Zarzucił też, że pozwany nie przeprowadził analizy rynku, nie ustalił skali kanalizacji należącej do powoda co do (...) i (...), ani też nie wskazał powoda jako posiadającego znaczącą pozycję na takim, ani żadnym innym rynku. Należało tu jednak zauważyć, że jak wskazał pozwany, postępowanie i wydanie decyzji na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy nie jest związane ze znacząca pozycją rynkową przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na danym rynku. Z tego względu przyjąć należało, że ustalenie warunków dostępu w oparciu o art. 18 ust. 3 ustawy o wspieraniu nie stanowiło nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Sąd Okręgowy podzielił pogląd o braku podstaw prawnych do czynienia analogii do uprawienia Prezesa UKE do zatwierdzenia oferty ramowej, o czym mowa w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Zasadnie Prezes UKE odróżnia powyższe od jego uprawienia do określenia warunków dostępu w trybie ustawy o wspieraniu rozwoju. Tym samym oczywistym było, że nie jest możliwe stosowanie mechanizmów przewidzianych dla trybu zatwierdzenia oferty ramowej. Ponadto, w uzasadnieniu decyzji pozwany wskazał, iż zdecydował się na ustalenie warunków dostępu do (...) i (...) dla 7 przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż są to podmioty posiadające największy udział w rynku (...). Właśnie w tej części uzasadnienia decyzji pozwany wskazał, że powyższe wynikało z danych S. Inwentaryzacji Infrastruktury Szerokopasmowej. Niewątpliwie zatem pozwany dysponował tymi danymi, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, w ramach pełnienia roli regulatora rynku i zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy w sposób prawidłowy. Powód podniósł, że kwestionuje te dane, ale tu również poprzestał jedynie na twierdzeniach.

Pozwany wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że podejmując rozstrzygnięcie w sprawie, wziął pod uwagę cele oraz kierunki rozwoju rynku telekomunikacyjnego, takie jak: promowanie wspólnych inwestycji, wspieranie budowy i współkorzystania z infrastruktury, efektywna współpraca międzyoperatorska. Zgodzić się należało z pozwanym, że przedmiotowe rozstrzygnięcie stało w zgodzie z celami postawionymi w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci (Dz. U. UE L 155/1, dalej „Dyrektywa o redukcji kosztów”), której postanowienia zostały zaimplementowane do ustawy o wspieraniu rozwoju. W ocenie Sądu I instancji zasadnie pozwany wskazał w decyzji, że terminowość udostępniania infrastruktury technicznej jest znacząco różna, mimo, że przepisy narzucają określone terminy. Pozwany w niniejszej sprawie powołał się przy tym na wykres dotyczący rozpatrywania przez powoda zapytań o dostęp do (...), stanowiący dane UKE za 2017 rok (tajemnica przedsiębiorstwa) oraz wykaz udostępniania (...) na rzecz innych podmiotów (tajemnica przedsiębiorstwa). Zasadnie również pozwany przyjął, że zachodziła konieczność, uwzględniając dwuetapowy charakter realizacji dostępu, określenia również pewnych warunków dostępu do infrastruktury technicznej, natomiast obowiązek zawierania umów ramowych i szczegółowych wynika wprost z art. 17 ustawy. Pozwany wskazał, że mając na względzie zasygnalizowane problemy dotyczące udostępnienia (...) i (...), m.in. niejednolite procedury i zróżnicowane stawki, uwzględniając rekomendacje zawarte w ekspertyzach, celem Prezesa UKE jest opracowanie jednolitej procedury zapewniającej dostęp do (...) i (...). Istotnie powyższe działania Prezesa UKE wpisują się w trend, który skutkował dalszymi zmianami ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (druk (...), z dnia 3.06.2019r.), co jest istotne w niniejszej sprawie o tyle, że dokonywane zmiany w prawie są niejednokrotnie wynikiem zmian zachodzących na określonym rynku. Mimo, że relewantna zmiana przepisów miała miejsce po wydaniu zaskarżonej decyzji, warto zauważyć, że w uzasadnieniu projektu wskazano wprost, iż „nowelizacja ma na celu przyspieszenie procesu inwestycyjnobudowlanego dla infrastruktury telekomunikacyjnej, jak również poszerzenie możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej na cele telekomunikacyjne.” Powyższe utwierdzało w przekonaniu, że potrzeba wydania w szczególności zaskarżonej decyzji z dnia 11 września 2018 roku była również wynikiem zaobserwowanych przez regulatora uwarunkowań rynkowych. Zasadnie pozwany za pomocą zaskarżonej decyzji dążył do ujednolicenia procedur zawierania umów i samych umów oraz całościowych warunków współpracy. W nawiązaniu do powyższego, należało tu zwrócić uwagę na stanowisko zainteresowanego (...) wyrażone na rozprawie w dniu 26 października 2020 roku. Wskazał bowiem na pierwsze pozytywne symptomy wydania w szczególności zaskarżonej decyzji w przedmiocie warunków dostępu do (...) i (...) oraz wskazanych opłat, z uwagi na znane wcześnie przykłady oferowania rażąco wygórowanych stawek, wskutek czego dostęp dla niektórych przedsiębiorców był niemożliwy. Na fakt zawierania mniejszej liczby umów na dostęp do (...) i (...) z powodem przed wydaniem zaskarżonej decyzji wskazał również sam powód w piśmie z dnia 23 lipca 2020 roku (tajemnica przedsiębiorstwa), chociaż on upatrywał przyczyn tego stanu rzeczy jedynie w „rozkręcaniu się” rynku, a nie w jakichkolwiek przeszkodach regulacyjnych. Tym samym niezasadne okazały się zarzuty powoda i zainteresowanego (...) co do naruszenia zasady proporcjonalności. Rację miał zatem pozwany, że realizacja celów wskazanych w dyrektywie o redukcji kosztów była możliwa wyłącznie poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, a wydanie zaleceń nie byłoby wystarczające do osiągnięcia celów wskazanych w dyrektywie o redukcji kosztów.

Niezasadny był zarzut naruszenia art. 23 ustawy, dotyczący tego, że pozwany nie przeprowadził postepowania konsolidacyjnego. Powód wskazał przy tym, że postępowanie konsolidacyjne należy przeprowadzić wówczas, gdy rozstrzygnięcia poddane postępowaniu konsultacyjnemu mogą mieć wpływ na stosunki handlowe pomiędzy państwami członkowskimi. Według powoda, pozwany nie podjął nawet próby wykazania, że rozstrzygnięcie tej sprawy nie może mieć wpływu na stosunki handlowe pomiędzy państwami członkowskimi. Zdaniem powoda, decyzja reguluje szeroko zasady dostępu do (...), w tym opłaty za taki dostęp. Wskazał też, że opłaty hurtowe za dostęp do kanalizacji będą mogły mieć wpływ na atrakcyjność usług świadczonych użytkownikom końcowym oraz na ceny proponowane użytkownikom końcowym, a w konsekwencji może to wpływać na ceny niektórych z usług telekomunikacyjnych, w tym połączenia wykonywane do innych państw członkowskich, jak również wykonywane z innych państw członkowskich.

Zgodnie z treścią art. 23 ustawy, do decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej stosuje się odpowiednio przepisy działu I rozdziału 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie natomiast z treścią art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. (Dz.U.2017.1907 j.t. z póź. zm.), jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej, Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej, zwanemu dalej (...), i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. Jak wskazuje się w doktrynie: „Zagadnieniom konsolidacji wewnętrznego rynku w zakresie łączności elektronicznej jest poświęcony art. 7 dyrektywy 2002/21/WE. Zgodnie z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE, krajowe organy regulacyjne w jak największym stopniu powinny uwzględniać cele określone w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE w zakresie, w jakim dotyczą one funkcjonowania rynku wewnętrznego.” (M. Rogalski, komentarz do art. do art. 18 ustawy Prawo telekomunikacyjne [w:] M. Rogalski M. (red.), K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, LEX, 2010, Lex nr 8408). Wskazuje się również, że obszary konsolidacji i koordynacji działań władz regulacyjnych oraz KE zostały określone szeroko, a obejmują one sprawy definiowania i analizy rynków telekomunikacyjnych wymuszania połączeń sieci telekomunikacyjnych, dostępu do niektórych uzgodnień towarzyszących lub elementów sieci, ustalania warunków tego dostępu, ustanawiania i znoszenia wymogów dotyczących przejrzystości, niedyskryminacji, systemów rachunkowości regulacyjnej i kontroli opłat za dostęp, kontroli cen w sieciach telefonii stacjonarnej, wyboru operatora, linii dzierżawionych. (S. Piątek, Prawo Telekomunikacyjne. Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, str. 209). Z treści powołanego wyżej art. 18 ustawy - Prawo telekomunikacyjne wynika też wprost, że nawet gdy przedmiot rozstrzygnięcia jest objęty art. 15 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, obowiązek postępowania konsolidacyjnego zachodzi jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie może „mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi”. W niniejszej sprawie równie istotne jest zatem ustalenie, czy przedmiotowa decyzja spełnia ten warunek. Zdaniem doktryny: „Środki, które mogą oddziaływać na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, to środki, które mogą mieć wpływ, pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w taki sposób, że będzie to za sobą pociągało bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Są to środki, które mają znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych państwach, w tym m.in. środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych państwach członkowskich, środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w szczególności środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług transgranicznych oraz na strukturę i dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach członkowskich.” (M. Rogalski, komentarz do art. do art. 18 ustawy - Prawo telekomunikacyjne [w:] M. Rogalski M. (red.), K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, LEX, 2010). W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego nie aktualizuje się tylko wtedy, gdy dany środek regulacyjny w istotnym stopniu wpływa (może wpłynąć) na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, lecz gdy wpływ taki można uznać za większy niż "nieznaczny” (postanowienie Sądu Najwyższego z 6 listopada 2013 r., III SK 59/12). Jak zasadnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 sierpnia 2013 roku, sygn. akt III SK 57/12: „Wpływ decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na wymianę handlową między państwami członkowskimi ocenia się, uwzględniając w szczególności treść środka regulacyjnego zawartego w projekcie decyzji, jego cele, zakres zastosowania, charakter usług objętych środkiem, pozycję rynkową przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których dotyczy decyzja oraz kontekst prawno-gospodarczy, w jakim dany środek regulacyjny miałby znaleźć zastosowanie.”.

W przekonaniu Sądu Okręgowego, w niniejszym postępowaniu organ regulacyjny przedstawił argumentację uzasadniającą przyjęcie, że zaskarżona decyzja nie będzie wpływać na stosunki handlowe między państwami członkowskim. Przede wszystkim zasadnie podniósł pozwany, że nie można przyjąć, iż poprzez zaskarżoną decyzję, która dotyczy warunków dostępu do (...) i (...), dochodzi do uregulowania całościowo stosunków między powodem a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wnioskującym odstęp do infrastruktury technicznej. Istotnie bowiem pozostawiono stronom swobodę co do ustalenia zasad współpracy oraz nie oznacza to, że została wykluczona możliwość prowadzenia negocjacji. Jak zaznaczył pozwany, wykonując zaskarżoną decyzję, powód powinien samodzielnie opracować wzór umowy ramowej, który musi zawierać wszystkie minimalne wymogi dostępu zawarte w warunkach dostępu do (...) i (...). Jak już wskazano, zasadnie zaznaczył przy tym pozwany, że mając na względzie wskazany wyżej przedmiot decyzji, brak było analogii do Oferty ROI do ustalonych zaskarżoną decyzją warunków dostępu do infrastruktury technicznej. Rację miał pozwany, że nie w każdym postępowaniu, w którym dochodzi do wydania decyzji z ustawy o wspieraniu rozwoju zachodzi obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. W myśl 23 ustawy, do decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej stosuje się jedynie odpowiednio przepisy działu I rozdziału 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Ponadto pozwany zasadnie wskazał, że ustalenie warunków dostępu do infrastruktury technicznej operatora nie reguluje w sposób szczególny lub wyjątkowy usług transgranicznych, nie różnicuje stawek za dostęp odmiennych dla podmiotu krajowego i zagranicznego oraz, że dostęp do infrastruktury technicznej nie jest usługą o charakterze transgranicznym. Istotnie, nie zmienia tej kwalifikacji okoliczność, że z tego dostępu może skorzystać przedsiębiorca zagraniczny. Zasadnie przy tym argumentował pozwany, że w takiej sytuacji przedsiębiorca zagraniczny skorzysta z niego, z uwagi na specyfikę tego dostępu, wyłącznie na terenie państwa polskiego, a zatem bez wpływu na świadczenie usług za granicą, w tym w jego państwie członkowskim. Należało też zgodzić się ze stwierdzeniem, że możliwość skorzystania z dostępu do infrastruktury technicznej w innym państwie członkowskim nie przesądza automatycznie, że taka usługa ma charakter transgraniczny, a ponadto, przedsiębiorca zagraniczny będzie mógł domagać się zapewnienia dostępu na identycznych zasadach jak przedsiębiorca krajowy. Istotnie, zapewnienie dostępu do infrastruktury technicznej nie wywrze wpływu na zapewnienie analogicznego dostępu w innych państwach członkowskich, w tym w państwie członkowskim przedsiębiorcy, który w oparciu o warunki z art. 18 ust. 3 ustawy o wspieraniu rozwoju uzyskał dostęp do infrastruktury technicznej na terenie Polski, jak również uzyskanie takiego dostępu nie będzie miało wpływu na sieci operatora zagranicznego wykorzystywane, posiadane, jak również też udostępniane przez niego w jego kraju.

Należało również zgodzić się z pozwanym, że o uznaniu, że dana usługa ma charakter transgraniczny nie może zatem przesądzać fakt, jak postuluje powód, iż przedsiębiorca korzystający z infrastruktury technicznej ma siedzibę za granicą. Istotnie bowiem, warunki dostępu z art. 18 ust. 3 ustawy o wspieraniu rozwoju ani nie wpływają negatywnie na pomiot zagraniczny, ani go nie uprzywilejowują.

Pozwany powołał się również na rozmiar działalności powoda objętej przedmiotem zaskarżonej decyzji (k. 803, tajemnica przedsiębiorstwa), który, wbrew założeniom powoda przedstawionym przez powoda na rozprawie w dniu 26 października 2020 roku, zważywszy na przedmiot zaskarżonej decyzji nie stanowi o wpływie tej decyzji na stosunki handlowe pomiędzy krajami członkowskimi.

W przekonaniu Sądu Okręgowego przedstawiona wyżej argumentacja pozwanego Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, nie pomijając przy tym konkretnego przedmiotu tej decyzji, pozwalała na przyjęcie, że pozwany w sposób wystarczający wykazał, że zaskarżona decyzja nie wpływa na stosunki handlowe między państwami członkowskimi w tym, bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie oraz, że gdyby taki wpływ wystąpił, byłby to wpływ co najwyżej w stopniu nieznacznym. Dodać tu należało, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Wpływ na stosunki handlowe jest przesłanką prawną, warunkuje zastosowanie art. 18 p.t. Nie jest to okoliczność faktyczna, która wymaga dowodzenia (w rozumieniu art. 6 k.c.)” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 marca 2015 roku, sygn. akt VI ACa 137/14). W świetle powyższego przyjąć należało, że w niniejszej sprawie nie doszło do aktualizacji po stronie Prezesa UKE obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Według powoda pozwany naruszył również art. 19 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym obowiązek (...) ograniczony jest do negocjowania umowy i jej zawierania wyłącznie w warunkach określonych w art. 19 ust. 3-5 ustawy, nie zaś do samego zawierania umowy. W odniesieniu do powyższego pozwany zasadnie tu wskazał, że katalog sytuacji uprawniających operatora do odmowy dostępu zawarty w części II rozdział I podrozdział 1.1 ust. 8 warunków dostępu (...) stanowi odwzorowanie regulacji ustawowej. Pozwany doprecyzował jedynie, co należy rozumieć przez względy techniczne, o których mowa w treści art. 19 ust. 4 lit. a ustawy. Pozwany wskazał też, że negocjacje umowy ramowej i szczegółowej mogą być prowadzone jednocześnie i umowy mogą być zawarte w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, a zatem niezgodność z art. 19 ust. 3-5 nie występuje. Tym samym powyższy zarzut również okazał się bezzasadny.

Reasumując powyższe rozważania, zdaniem Sądu Okręgowego, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada przepisom prawa. Mając to na względzie, na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. oddalono odwołanie, jako niezasadne.

O kosztach procesu rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. i § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Apelację od wyroku złożył powód, który zaskarżył orzeczenie w całości i zarzucił mu:

1. naruszenie art. 6 k.c. poprzez uznanie, że wyłączny ciężar dowodu ciąży na powodzie, a organ regulacyjny nie jest zobowiązany wykazać w postępowaniu sądowym podstawy faktycznej wydanej decyzji. Skutkiem powyższego, Sąd I instancji całkowicie pominął podniesione przez powoda zarzuty wskazujące, że decyzję wydano bez udowodnienia przez regulatora jej podstawy faktycznej, a zatem utrzymał w mocy decyzję sprzeczną z art. 18 ust. 3 oraz art. 22 ust. 2 megaustawy (ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych);

2. naruszenie art. 18 ust. 3 megaustawy poprzez błędną interpretację, polegającą na przyjęciu, że nałożenie obowiązku stosowania oferty ramowej nie musi wynikać ze stwierdzonego problemu regulacyjnego, w szczególności ustalenia, że operator bezzasadnie odmawia udzielenia dostępu, utrudnia negocjacje lub stosuje nieuczciwe bądź zaporowe warunki dostępu. Skutkiem powyższego uchybienia było utrzymanie w mocy decyzji oczywiście sprzecznej z art. 18 ust. 3 MU oraz oddalenie wniosków dowodowych powoda zawartych w pkt 3) i 4) wniosków odwołania (co stanowiło samo w sobie także naruszenie art. 250 § 1 k.p.c., przy czym przyczyna naruszenia wydaje się jednak nieprawidłowa ocena prawna: skutkująca błędnym określeniem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia);

3. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, skutkujące następującymi uchybieniami w ocenie materiału dowodowego:

- dokonaniem błędnej interpretacji danych zawartych w zestawieniu średniorocznej liczby umów o udostepnienie kanalizacji kablowej, zawieranych przez powoda przed i po wydaniu zaskarżonej decyzji, złożonego przez powoda w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r. Sąd wskazał, że z zestawienia tego wynika, że przed wydaniem decyzji powód zawierał mniej umów niż po wydaniu decyzji, co było twierdzeniem błędnym, wynikającym z błędnego odczytania treści pisma procesowego powoda. Zestawienie wskazuje jednoznacznie, że po wydaniu decyzji zawierano mniej umów niż przed jej wydaniem;

- błędnym przyjęciem za wykazane twierdzeń Prezesa UKE oraz uczestnika postępowania (...), które nie znajdowały uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy. W szczególności:

* uznaniem za udowodniony fakt oświadczenia wiedzy Prezesa UKE o wielkości udziału powoda w rynku kanalizacji oraz kanalizacji telekomunikacyjnej budynku, choć Prezes UKE odwołał się jedynie do własnej wiedzy z (...), nie przedstawiając materiału dowodowego w tym zakresie;

* przyznaniem wiarygodności nieudowodnionym twierdzeniom uczestnika postępowania ( (...)) o rzekomych pozytywnych skutkach regulacji dla rynku telekomunikacyjnego (brak jakichkolwiek danych liczbowych lub analitycznych), przy jednoczesnym pomijaniu materiału dowodowego powoda pokazującego, że taki pozytywny wpływ nie wystąpił;

- zaniechaniem dokonania oceny wiarygodności materiału dowodowego Prezesa UKE oraz dokonanie takiej oceny wyłącznie względem twierdzeń i dowodów przedstawionych przez powoda;

4. naruszeniem art. 18 ust. 3 MU w zw. z art. 3 ust. 2 i 5 dyrektywy (...) oraz motywu 12 i art. 1 ust. 4 dyrektywy (...) w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/19/WE i art. 8 ust. 5 lit. f dyrektywy 2002/21/WE, poprzez pominięcie faktu, że obowiązek stosowania oferty ramowej ex ante może być nałożony wyłącznie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku wyznaczonym i poddanym stosownej analizie przez regulatora. Tym samym zastosowanie art. 18 ust. 3 powinno zostać poprzedzone przeprowadzeniem analizy rynku dostępu do kanalizacji kablowej oraz ustalenia znaczącej pozycji powoda na takim rynku;

5. naruszeniem art. 23 MU w zw. z art. 15 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, poprzez utrzymanie w mocy decyzji pomimo, iż została ona wydana bez przeprowadzenia wymaganego prawem postępowania konsolidacyjnego.

Mając na uwadze powyższe powód wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku oraz uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UKE. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od pozwanego oraz od uczestników postępowania na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania apelacyjnego, według norm przepisanych.

Pozwany wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelację powoda należało uznać za zasadną.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu naruszenia art. 23 ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. z art. 15 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia wymaganego prawem postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy pominięcie tego postępowania, wbrew obowiązującemu prawu, stanowi nie tylko naruszenie obowiązków w ramach UE, ale również powoduje wadliwość decyzji, która jest przedwczesna i w związku z tym podlega uchyleniu.

W toku postępowania apelacyjnego pozwany, zwalczając podniesiony przez powoda zarzut, w piśmie procesowym podniósł dodatkowy argument, który nie pojawiał się we wcześniejszych jego twierdzeniach, że w stosunku do decyzji o warunkach dostępu do infrastruktury technicznej przepisy o postępowaniu konsolidacyjnym w ogóle nie powinny mieć zastosowania z uwagi na treść art. 23 megaustawy. Przepis ten nakazuje bowiem odpowiednio stosować do decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej przepisy działu I rozdziału 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, które to przepisy traktują o postępowaniu konsultacyjnym, a nie konsolidacyjnym, natomiast ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie zawiera podobnego uregulowania w odniesieniu do postępowania konsolidacyjnego.

W tej mierze Sąd II instancji zważył, że bezspornie decyzja Prezesa UKE została wydana na podstawie art. 18 ust. 3 w związku z art. 17 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Wskazana przez Prezesa podstawa prawna, niekwestionowana zresztą przez strony postępowania, była prawidłowa zważywszy na przedmiot rozstrzygnięcia oraz fakt, iż megaustawa reguluje właśnie m.in. zasady dostępu do infrastruktury technicznej i infrastruktury telekomunikacyjnej (art. 1 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Zgodnie z art. 18 ust 1 Prawa telekomunikacyjnego postępowanie konsolidacyjne winno być przeprowadzone w przypadku rozstrzygnięć, o których mowa w art. 15 tej ustawy w przypadku, gdy rozstrzygnięcia te mogą mieć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Natomiast w art. 15 pkt 4 do rozstrzygnięć powyższych zostały zaliczone inne rozstrzygnięcia organu regulacyjnego wskazane właśnie w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Do takich rozstrzygnięć niewątpliwie należało ustalenie w drodze decyzji administracyjnej warunków dostępu do infrastruktury technicznej. Z kolei art. 15 pkt 2 ustawy stanowił o rozstrzygnięciach w postaci nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Nieprawidłowa w związku z tym była interpretacja pozwanego, jakoby postępowanie konsolidacyjne miało dotyczyć wyłącznie przypadku nałożenia przez organ obowiązków regulacyjnych w rozumieniu prawa telekomunikacyjnego. Z tych względów należało przyjąć, że przepisy o postępowaniu konsolidacyjnym znajdowały zastosowanie co do zasady w niniejszym postępowaniu. Należało przy tym również zważyć, że ani w postępowaniu administracyjnym, ani przed Sądem I instancji żadna ze stron powyższego faktu nie kwestionowała, a jedynie sporne było między stronami, czy decyzja Prezesa UKE miała wywierać wpływ na stosunki handlowe z państwami członkowskimi UE.

Sąd II instancji dalej podkreślił, że krajowy organ regulacyjny jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego nie w każdym przypadku, kiedy nakłada obowiązki na operatora telekomunikacyjnego, ale tylko wtedy, gdy obowiązki, które zamierza nałożyć, mogą mieć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, a wpływ ten jest większy niż nieznaczny (tak (...) w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r., C-3/14 Prezes UKE i Telefonia Dialog przeciwko (...) (...) , (...):EU:C:2015:232 i w wyrokach A.-E. i A. del E., C 238/05, EU:C:2006:734, pkt 34; (...) Bank i in./Komisja, C 125/07 P, C 133/07 P i C 137/07 P, EU:C:2009:576, pkt 36; a także O. dos T. O. de C., C 1/12, EU:C:2013:127, pkt 65, Sąd Najwyższy w postanowieniu z 27 października 2015 r. III SK 9/15, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 lipca 2019 r. I (...) 88/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 października 2018 r. VII AGa 797/18). W pkt 38 preambuły do dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, dyrektywy 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz (...) w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej zmienionych dyrektywą 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r. określono środki, które mogą oddziaływać na handel pomiędzy państwami członkowskimi, jako środki, które mogą mieć wpływ, pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej pomiędzy tymi państwami w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Są to więc środki, które mają znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych państwach członkowskich, w tym m.in. środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych państwach, środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym państwie, oraz w szczególności środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług transgranicznych lub oddziałują na strukturę i dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach. Wpływ na handel między państwami członkowskimi występuje w przypadkach, w których zastosowanie określonego instrumentu przez władzę regulacyjną może oddziaływać na osiąganie celów w zakresie rynku wewnętrznego w stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi, w szczególności poprzez rozdrabnianie tego rynku, osłabianie jego jednolitości lub ograniczanie konkurencji.

Sąd II instancji zważył również, że z dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że w odniesieniu do art. 18 Prawa telekomunikacyjnego przesłanka wpływu decyzji Prezesa UKE na stosunki handlowe między państwami członkowskimi interpretowana jest w taki sposób, iż w zdecydowanej większości przypadków uzasadnione będzie założenie, zgodnie z którym taki wpływ występuje. Szerokie ujęcie obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego ma bowiem uzasadnienie w istotnym znaczeniu tego postępowania dla wypracowania wspólnych zasad stosowania unijnych dyrektyw telekomunikacyjnych (tak wyrok Sądu Najwyższego z 13 sierpnia 2013 r., III SK 57/12, postanowienie Sądu Najwyższego z 6 listopada 2013 r., III SK 59/12, wyrok Sądu Najwyższego z 15 września 2015 r., III SK 62/12). Także orzeczenia (...) wskazują, że wpływ decyzji organu regulacyjnego na stosunki handlowe między państwami członkowskimi należy rozumieć bardzo szeroko (tak (...) w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r., C-3/14 Prezes UKE i Telefonia Dialog przeciwko (...) (...) , (...):EU:C:2015:232). Mając na względzie wspomniane powyżej domniemanie wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi środka regulacyjnego wydanego na podstawie przepisów prawa krajowego, trzeba było uznać, że decyzje Prezesa UKE takie, jak wydana w niniejszej sprawie, z założenia oddziałują na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Dlatego też to Prezes UKE w toku postępowania sądowego powinien przedstawić podstawy faktyczne własnego stanowiska regulacyjnego, zgodnie z którym wpływ wydanej decyzji na stosunki handlowe byłby nieznaczny.

Tymczasem w niniejszym postępowaniu Prezes nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Z kolei zgodnie z metodologią przedstawioną przez (...) (tak (...) w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r., C-3/14 Prezes UKE i Telefonia Dialog przeciwko (...) (...) , (...):EU:C:2015:232), sądy krajowe powinny badając, czy należało przeprowadzić postępowanie konsolidacyjne, analizować następujące okoliczności: charakter środka oraz usług, a także pozycję i znaczenie, jakie mają na rynku przedsiębiorstwa.

Jeżeli chodziło o znaczenie podmiotu regulowanego na rynku, to należało podkreślić, że w ocenie Prezesa, aczkolwiek podważanej przez powoda z uwagi na brak poparcia w konkretnych danych co do skali komunikacji kablowej i telekomunikacyjnej, powód należał do grupy siedmiu największych operatorów telekomunikacyjnych, co wydaje się wskazywało, iż organ regulacyjny w związku z powyższym powodowi powinien przypisać istotną pozycję i znaczenie na rynku. Ponadto zaskarżona decyzja regulowała w sposób bardzo szeroki zasady dostępu do kanalizacji kablowej i telekomunikacyjnej, w tym opłaty za taki dostęp. Tymczasem rację miał powód, że opłaty hurtowe przewidziane w decyzji niewątpliwie mogły oddziaływać na atrakcyjność usług świadczonych użytkownikom końcowym oraz na ceny dla tych użytkowników, w tym na koszty połączeń międzynarodowych. Narzucenie operatorowi pewnych rozwiązań i stawek opłat, nawet nie dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej, ale infrastruktury technicznej, w oczywisty sposób musiało także wpływać na jego pozycję na rynku, a tym samym na strukturę tego rynku. Osłabienie lub wzmocnienie pozycji przekładałoby się z kolei na pozycję innych podmiotów realizujących się w zakresie usług telekomunikacyjnych, co też, chociażby w pośredni sposób, mogło wpłynąć na funkcjonowanie przedsiębiorstw w innych państwach członkowskich i na wymianę handlową pomiędzy tymi państwami.

Wypadało przy tym wskazać, że pozwany podnosił, że jego celem jest opracowanie jednolitej procedury zapewniającej dostęp do (...) i (...). Oznaczało to, że m.in. dążył on do ujednolicenia stawek i zasad związanych z całym rynkiem telekomunikacyjnym, w zaskarżonej decyzji odnosząc swoje działania do jednego z podmiotów tego rynku, ale zmierzając do rozwiązania globalnego na rynku polskim. W postępowaniu zresztą wskazywano na podobne decyzje wprowadzane przez organ regulacyjny wobec innych operatorów telekomunikacyjnych. Oczywiście takie działania trzeba było ocenić co do zasady jako zmierzające w dobrym kierunku, tym niemniej wpisywały się one w na tyle ważne systemowe rozstrzygnięcia, iż uzasadniało to zastosowanie etapu postępowania konsolidacyjnego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 sierpnia 2013 r., III SK 57/12 stwierdził, że obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego występuje także w sytuacji, gdy decyzja sama, jako taka, nie wywiera wpływu na handel między państwami, jednakże jako jedna z wielu analogicznych decyzji, dotyczących rozliczeń powoda z innymi przedsiębiorcami, może wpływać na rynek wewnętrzny z racji tego, że współkształtuje stawki, jakie generalnie na rynku polskim ma stosować powód (podobnie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 lipca 2019 r. I NSK 88/18).

Stąd, wobec uznania, że niezasadnie Prezes nie przeprowadził tego postępowania, orzeczenia podlegało uchyleniu nawet bez potrzeby badania przez sąd merytorycznej zasadności decyzji Prezesa UKE. Brak postępowania konsolidacyjnego stanowił bowiem taką wadę zaskarżonej decyzji, która nie podlegała konwalidacji w toku postępowania sądowego.

Tym niemniej Sąd Apelacyjny odniósł się także do pozostałych zarzutów apelacji, które również uznał za zasadne i mogące stanowić samodzielną podstawę dla uchylenia zaskarżonej decyzji.

Sąd II instancji podzielił zarzut naruszenia art. 6 k.c. poprzez przyjęcie przez Sąd Okręgowy, iż w niniejszej sprawie ciężar dowodu spoczywał w całości na stronie powodowej z uwagi na jej rolę procesową, co skutkowało m.in. uznaniem przez ten Sąd, iż powód nie wykazał nieprawidłowości ustaleń decyzji pozwanego odnośnie przyjętej metodologii oraz wysokości stawek opłat wskazanych w zaskarżonej decyzji.

Sąd Apelacyjny uznał mianowicie, że kwestionowanie decyzji organu regulacyjnego nie oznacza, że organ ten nie ma obowiązku wykazania podstaw faktycznych, na których opiera się następnie jego argumentacja uzasadniająca podjęcia takiego a nie innego rozstrzygnięcia regulacyjnego. To bowiem treść decyzji podlega kontroli w ramach postępowania sądowego. Oczywistym przy tym jest, że sama kompetencja do wydawania decyzji administracyjnych kształtujących stosunki cywilnoprawne między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi nie uprawnia Prezesa Urzędu do nakładania na przedsiębiorców obowiązków w oparciu jedynie o doświadczenie regulacyjne organu, bez potrzeby przeprowadzenia dogłębnej analizy rynku, zapoznania się z danymi statystycznymi etc. (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r. III SK 7/14, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2017 r. III SK 49/16). W związku z powyższym Prezes powinien w uzasadnieniu swojej decyzji, jak i w postępowaniu sądowym szeroko wyjaśnić oraz wskazać konkretne dane, na podstawie których doszedł do wniosków zawartych w swoim orzeczeniu. Gdyby był w stanie przedstawić wiarygodne źródła zgromadzonych danych oraz ich odpowiednie opracowanie, to należałoby wówczas zgodzić się ze stroną pozwaną, iż to na stronie powodowej ciążyłby z kolei obowiązek wykazania, że w przyjętej przez organ regulacyjny metodologii zaistniały błędy dyskredytujące zaskarżoną decyzję. Obowiązek dowodzenia przez powoda w postępowaniu swoich racji, wynikający z art. 6 k.c., nie powinien dotyczyć jednak sytuacji, gdy przedmiotem uzasadnionych wątpliwości były same źródła pozyskania wiedzy przez Prezesa UKE, czy też, gdy pewne wnioski wywiedzione przez niego nie znajdowały odpowiedniego umocowania w zgromadzonym i przedstawionym stronie postępowania materiale dowodowym.

Tymczasem w niniejszej sprawie treść uzasadnienia decyzji, jak i wyjaśnienia Prezesa potwierdziły zarzuty strony powodowej co do oceny źródeł wiedzy, przyjętej metodologii i wysokości stawek opłat określonych w zaskarżonej decyzji. Otóż Prezes oparł się w swoich ustaleniach na Ekspertyzie (...), która nie została sporządzona na potrzeby wydania niniejszej decyzji, przy tym została opracowana na długo przed wydaniem zaskarżonej decyzji i której zakres był częściowo odmienny niż wynikający z potrzeb postępowania. Ekspertyza ta została bowiem sporządzona celem ustalenia kosztu niezbędnego do modernizacji instalacji telekomunikacyjnych różnego rodzaju budynków do potrzeb rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakie powinny spełniać te budynki i ich usytuowanie, a nie w celu ustalenia dostępu do infrastruktury technicznej i kosztów takiego dostępu. Co więcej, wnioski oraz dane z tej ekspertyzy istotnie były modyfikowane przez organ regulacyjny w sposób nietransparentny i uniemożliwiający ich weryfikację stronie skarżącej, przy zastosowaniu założeń również nie popartych obiektywnymi, zebranymi przez UKE danymi. Prezes nie odniósł się też do twierdzenia powoda, iż w/w ekspertyza zawierała oszacowanie kosztów modernizacji infrastruktury ze środków budżetowych, co absolutnie nie miałoby przełożenia na zasady finansowania takiego podmiotu jak (...).

Poza tym Prezes UKE w celu oszacowania kosztów (...) w przeliczeniu na jedno mieszkanie miesięcznie przyjął założenie co do okresu zwrotu z poniesionej inwestycji na 10 lat oraz 10-letni średni czas życia abonenta. W żaden sposób swojego założenia nie odniósł do planów inwestycyjnych i biznesowych powoda. Wyjaśnienia pozwanego, iż nie mógł odwołać się do tych planów, albowiem nie otrzymał stosownych danych od powoda budziły też wątpliwości Sądu z uwagi na treść uzasadnienia samej decyzji, z którego wynikało, że operator przedstawił żądane informacje w sprawie zapewnienia warunków dostępu do infrastruktury technicznej. Następnie pismem z dnia 20 lipca 2017r. został zobowiązany do złożenia dodatkowych wyjaśnień i takie wyjaśnienia zostały złożone w dniu 3 sierpnia 2017r. Zważywszy, że stawki opłat powinny zapewniać zwrot poniesionych kosztów przez operatora na rzecz infrastruktury i ze względu na konieczność w związku z tym pozyskania właściwych informacji, nie wydaje się możliwe, aby tego rodzaju dane nie zostały przekazane przez operatora, a jeśli nawet tak by się stało, to Prezes UKE powinien i mógł zażądać uzupełnienia informacji. Z treści decyzji wynikało zresztą, jak wskazano wyżej, ze dodatkowe wyjaśnienia były przez operatora składane. W związku z tym nieuwzględnienie planów biznesowych i inwestycyjnych operatora nie wydawało się kwestią jego zawinienia w tym zakresie.

Nawet jednak przyjmując, że Prezes UKE miał prawo odwołać się do innych danych i metodologii, gdyż zainteresowany nie przedstawił mu w ramach postępowania potrzebnych informacji w tym zakresie, trzeba było przyznać powodowi rację co do tego, że trudno było za miarodajne uznać źródło w postaci artykułu internetowego. Co więcej, opracowanie zawarte w artykule dotyczyło spółek (...), a więc spółek o zupełnie innej pozycji rynkowej niż strona powodowa. Nie wymagało przy tym posiadania szczególnej wiedzy specjalistycznej przyjęcie, że z reguły koszty jednostkowe przy działaniu inwestycyjnym dużego operatora są znacznie niższe od kosztów ponoszonych przez operatora nie mającego takiej pozycji na rynku telekomunikacyjnym. Przedmiotem rozważań w tym artykule były dodatkowo kwestie kosztów instalacji światłowodowej, a niewątpliwie inna jest technologia przesyłania sygnałów telekomunikacyjnych drogą światłowodową, a niniejsze postępowanie nie dotyczyło infrastruktury telekomunikacyjnej, ale infrastruktury technicznej.

Za zasadne należało uznać także zarzuty naruszenia art. 233 k.p.c. w zakresie wskazanym w apelacji, w szczególności co do ustalenia przez Sąd I instancji poprawy sytuacji powoda po wprowadzeniu zaskarżonej regulacji. Istotnie bowiem Sąd I instancji przyjął za pozwanym oraz uczestnikiem postępowania, dokonując także niezasadnej oceny zestawienia przedstawionego przez stronę powodową, iż po wydaniu decyzji administracyjnej wzrosła liczba klientów powoda. Tymczasem należało zważyć, że powód zaprzeczał twierdzeniom pozwanego o pozytywnych dla niego skutkach wydania regulacji, co uniemożliwiało zastosowanie regulacji z art. 229 k.p.c. czy art. 230 k.p.c., natomiast z załącznika do pisma z dnia 23 listopada 2020r. stanowiącego przygotowane przez niego zestawienie ilości umów zawartych w poszczególnych latach nie wynikało, aby faktyczna liczba tych umów zwiększyła się w okresie 2019-2020, po wprowadzeniu w życie decyzji Prezesa, a więc nie wynikało też, że ustalenie Sądu I instancji było w tym zakresie prawidłowe.

Wreszcie Sąd Apelacyjny podzielił zarzuty apelacji co do naruszenia art. 18 ust. 3 megaustawy w zw. z art. 3 ust. 2 i 5 dyrektywy (...) oraz motywem 12 i art. 1 ust. 4 dyrektywy (...) w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/19/WE i art. 8 ust. 5 lit. f dyrektywy 2002/21/WE, poprzez przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że nałożenie obowiązku stosowania oferty ramowej nie musi wynikać ze stwierdzonego problemu regulacyjnego, a także pominięcie faktu, że obowiązek stosowania oferty ramowej ex ante może być nałożony wyłącznie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku wyznaczonym i poddanym stosownej analizie przez regulatora.

Sąd Apelacyjny zważył, że w ostatnim piśmie procesowym pozwany poddał w wątpliwość możliwość zastosowania w niniejszej sprawie regulacji dyrektywy 2002/21/WE i dyrektywy 2002/19/WE, stwierdzając jednocześnie, że do określania warunków dostępu do infrastruktury technicznej w taki sposób, jak to miało miejsce w zaskarżonej decyzji, winna mieć zastosowanie wyłącznie dyrektywa 2014/61/WE. Z twierdzeniami tymi nie sposób było się zgodzić. Na powiązanie rozwiązań przewidzianych w ustawie o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych z w/w dyrektywami wskazywało przede wszystkim określenie celów, jakim mają służyć te dyrektywy unijne, jak również treść art. 22 samej ustawy, w której wskazano, że Prezes UKE wydając decyzje w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego powinien pod uwagę brać przede wszystkim cele określone w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej), z którą niewątpliwie dyrektywa 2002/19/WE była ściśle powiązana (w treści tej dyrektywy pojawia się wprost sformułowanie, że służy ona realizacji celów określonych w dyrektywie 2002/21/WE, zwłaszcza określonych w art. 8 dyrektywy ramowej).

Strona pozwana twierdziła też, że w sprawie odpowiednie zastosowanie winna znaleźć jedynie dyrektywa 2014/61/WE. Tymczasem z art. 1 ust. 4 tej ostatniej dyrektywy wynikało, że nie była ona samodzielnym źródłem regulacji w zakresie określania m.in. prawa do dostępu do infrastruktury technicznej. W postanowieniu tym bowiem stwierdzono, że „Jeżeli którykolwiek przepis niniejszej dyrektywy jest sprzeczny z którymkolwiek przepisem dyrektywy 2002/21/WE, dyrektywy 2002/19/WE (…) pierwszeństwo mają odpowiednie przepisy tych dyrektyw”.

Należało przy tym również wskazać, że ani w postępowaniu administracyjnym, ani w postępowaniu sądowym co do zasady nie kwestionowano możliwości zastosowania tych dyrektyw, a spór miedzy stronami dotyczył tylko odpowiedniego zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych w dyrektywach regulacji.

Przechodząc do analizy zarzutów związanych z dyrektywami unijnymi i ich ewentualnym zastosowaniem w niniejszym postępowaniu, w pierwszej kolejności należało zważyć, że dyrektywy 2002/19/WE i (...) straciły moc obowiązującą w dniu 21 grudnia 2020r. na skutek wejścia w życie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) (...) z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej (Dz.Urz.UE.L Nr 321, str. 36).

Tym niemniej w dacie wydania decyzji obowiązywały, dlatego też winny znaleźć zastosowanie dla rozpoznania niniejszej sprawy. Sąd II instancji podzielił bowiem stanowisko powszechnie reprezentowane w orzecznictwie, iż zasadą postępowań regulacyjnych jest, że w sprawie sądowej z odwołania od decyzji regulatora rynku znaczenie ma stan faktyczny i prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji (tak wyroki Sądu Najwyższego: wyroki Sądu Najwyższego z 23 czerwca 2013 r., III SK 36/12 oraz z 18 maja 2012 r., III SK 37/11). Podstawę decyzji stanowią zaś określone ustalenia faktyczne oraz stan prawny, aktualne w chwili wydania decyzji (wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 7 lipca 2011 r., III SK 52/10, z 23 czerwca 2013 r., III SK 36/12, z 18 maja 2012 r., III SK 37/11). (wyrok Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 r., III SK 52/10, z dnia 5 marca 2015 r., III SK 8/14, z dnia 18 stycznia 2017 r., III SK 45/14, z dnia 18 stycznia 2017 r., III SK 6/14, wyroki Sądu Okręgowego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia: 5 listopada 2019 r. XVII AmE 335/17 i 21 stycznia 2020 r. XVII AmE 12/18). Powyższą linię orzecznictwa potwierdza jeden z nowszych wyroków Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2019 r. I (...) 65/18, w którym stwierdzono wprost, że „przepis art. 316 § 1 k.p.c. powinien być stosowany w sprawach z zakresu regulacji różnych rynków (sprawach regulacyjnych) z uwzględnieniem specyfiki tych spraw, determinowanej przez prawidłowe określenie przedmiotu sporu między przedsiębiorcą a organem regulacyjnym. W przypadku decyzji regulacyjnych przedmiotem sporu jest zazwyczaj formalna i materialna poprawność ukształtowania przez organ regulacyjny praw i obowiązków (sytuacji prawnej) przedsiębiorcy. Zadaniem sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji organu regulacyjnego jest udzielenie ochrony prawnej przedsiębiorcy wnoszącemu odwołanie przez weryfikację decyzji w zakresie wskazanym w odwołaniu i w ten sposób rozstrzygnięcie sporu między przedsiębiorcą a tym organem. Podstawę decyzji stanowią zaś określone ustalenia faktyczne oraz stan prawny, aktualne w chwili wydania decyzji.”.

Sąd Apelacyjny dalej zważył, że co do zasady wolność gospodarcza jest podstawowym elementem ładu gospodarczego w warunkach gospodarki rynkowej, co zresztą znajduje odzwierciedlenie nie tylko w prawie unijnym, ale także w przepisach prawa polskiego, m.in. w art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców (tj. z dnia 8 grudnia 2020 r. Dz.U. z 2021 r. poz. 162) oraz art. 20 i 22 Konstytucji RP. Dlatego też jej ograniczenia mogą być wprowadzone tylko w określonych dziedzinach, tj. mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny i tylko w drodze ustawy (aktu normatywnego równorzędnego). Wolność prowadzenia działalności gospodarczej jako prawo podstawowe nie jest traktowana przez (...) jako uprawnienie bezwzględne, lecz powinna być rozpatrywana w świetle swojej funkcji społecznej, należy jednak do praw podstawowych (tak wyrok (...) z 22 stycznia 2013 r. w sprawie C-283/11 (...) Österreich GmbH, pkt 46, wyroki (...) z 17 października 2013 r. w sprawie C-101/12 H. S., pkt 25; z 18 lipca 2013 r. w sprawie C-426/11 M. H. i in., pkt 32; z 22 stycznia 2013 r. w sprawie C-283/11 (...) Österreich, pkt 42). Obejmuje ona w szczególności prawo każdego przedsiębiorstwa, by dysponować swobodnie, w granicach odpowiedzialności za własne działania, należącymi do niego zasobami gospodarczymi, technicznymi i finansowymi (tak wyrok (...) z 27 marca 2014 r. w sprawie C-314/12 (...), pkt 49).

Zgodnie z wynikającym z orzecznictwa (...) standardem, ograniczenia praw podstawowych są dopuszczalne, jeżeli: 1) zostały przewidziane w ustawie, 2) szanują istotę prawa podstawowego, 3) respektują zasadę proporcjonalności, tj. są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, oraz by wybierać rozwiązania najmniej restrykcyjne.

Kierując się tą podstawową zasadą Sąd Apelacyjny stwierdził, że co prawda miał rację Sąd Okręgowy, że wykładnia językowa art. 18 megaustawy nie wskazywała, aby wprowadzanie uregulowania, jak w zaskarżonej decyzji, miało być uwarukowane znaczącą pozycją przedsiębiorcy na rynku, istnieniem sporów między przedsiębiorcami w konkretnej sprawie, czy też niekonkurencyjnością rynku, ale wykładnia ta była tylko jedną z kilku wykładni możliwych do zastosowania, przy czym ustępowała pierwszeństwa wykładni celowościowej, systemowej czy prounijnej. Z tych względów oraz biorąc pod uwagę pozycję prawa europejskiego w polskim systemie prawnym należało uwzględnić regulacje i cele wskazane w przepisach prawa europejskiego w tym zakresie, zwłaszcza w Dyrektywie 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), albowiem sądy mają obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, gdy stosowane przepisy prawa krajowego wchodzą w zakres normowania prawa unijnego (tak postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r. III SK 28/13), co niewątpliwie w niniejszej sprawie miało miejsce. Jak wskazano wyżej, obowiązek respektowania przez Prezesa UKE postanowień art. 8 dyrektywy ramowej wynikał również bezpośrednio z treści art. 22 megaustawy.

Sąd Apelacyjny podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt f Dyrektywy 2002/21/WE, aby zrealizować cele polityki unijnej krajowe organy regulacyjne powinny stosować obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne zasady regulacyjne, w tym celu między innymi nakładać ex ante obowiązki regulacyjne tylko w przypadku braku skutecznej i zrównoważonej konkurencji, a także łagodząc lub znosząc takie obowiązki, kiedy tylko spełniony jest ten warunek. Oznacza to, że na rynku, który byłby rynkiem konkurencyjnym, takich obowiązków organ regulacyjny nie może nałożyć. W niniejszej zaś sprawie Prezes UKE nie przeprowadził żadnej oceny konkurencyjności rynku, nie stwierdził braku konkurencyjności rynku, a więc nie miał podstaw do wydania obowiązków ex ante w postaci narzucania bardzo szczegółowo określonych koniecznych elementów umowy ramowej.

Sąd II instancji nie podzielił przy tym stanowiska pozwanego jakoby z treści decyzji nie wynikało, że organ regulacyjny narzucał powodowi stosowanie określonych umów ramowych czy szczegółowych. Sformułowanie, że operator zapewni „gotowość do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych”, których konieczne elementy zostały określone w załącznikach do decyzji w ramach określenia warunków dostępu oznaczało w gruncie rzeczy zobowiązanie takiego operatora do stosowania tych umów o ściśle określonej treści, która mogła być zmieniona jedynie na korzyść kontrahenta umowy.

Sąd Apelacyjny zważył dalej, że w art. 9-13 Dyrektywy 2002/19/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) zostały skonkretyzowane możliwe obowiązki, jakie mogą zostać nałożone przez organ regulacyjny związane z dostępem do sieci. Wśród tych obowiązków znalazły się również te, które były przedmiotem zaskarżonej decyzji (np. obowiązek dotyczący stawek opłat). Natomiast w art. 8 ust. 3 tej dyrektywy wskazano, iż krajowe organy regulacyjne nie będą nakładały obowiązków określonych w art. 9-13 na operatorów, którzy nie zostali wskazani zgodnie z ust. 2, czyli na operatorów nie posiadających znaczącej pozycję na danym rynku. Oznacza to, że jeżeli dany operator nie ma znaczącej pozycji na rynku, to nie powinno się na niego nakładać obowiązków, o których była mowa w art. 9-13 dyrektywy. Rację miał przy tym powód, iż pozwany nie przeprowadził i nie przedstawił żadnej analizy rynku, która określałaby pozycję (...) na tym rynku, m.in. dlatego, że wyszedł z założenia, iż art. 18 megaustawy nie daje mu uprawnienia wydawania decyzji co do obowiązków operatora jedynie w przypadku ustalenia jego znaczącej pozycji na rynku. Na marginesie trzeba było zważyć, że w uzasadnieniu decyzji, jak to wskazano wyżej, Prezes UKE stwierdził, że powód należy do siedmiu największych operatorów na rynku, jednakże swojego twierdzenia również nie poparł żadnymi dowodami, natomiast w toku postępowania powód temu zaprzeczał twierdząc, że jego udział w rynku wynosił jedynie 0,5 %.

Z kolei przepis art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE upoważniał krajowe organy regulacyjne do podejmowania różnego rodzaju środków celem odpowiedniego dostępu i wzajemnych połączeń oraz interoperacyjności usług w sposób służący realizacji celów wymienionych w tym przepisie. (...) wyjaśnił jednak, że przepis ten ograniczał się do ustanowienia ogólnego upoważnienia na rzecz krajowych organów regulacyjnych, służącego realizacji celów art. 8 dyrektywy (...) w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (wyrok (...) z dnia 13 listopada 2008r. w sprawie C-227/07, KE przeciwko Rzeczpospolita Polska (...) (...)- (...)). Ponieważ przepis ten nie wymieniał enumeratywnie środków, jakie mógł podejmować organ regulacyjny, w orzecznictwie polskim pojawiły się stanowiska, iż mogło to dotyczyć także ograniczeń wymienionych w art. 9-13 dyrektywy i odnosić się również do przedsiębiorstw nie mających znaczącej pozycji na rynku (tak uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r. III SK 28/13).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego środki/ograniczenia przewidziane w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE mogły mieć zastosowanie nie tylko do podmiotów o znaczącej pozycji, jednakże nie sposób było dyspozycją tego przepisu objąć ograniczeń wynikających z art. 9-13 dyrektywy. Wskazywał na to wprost zapis „w szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową zgodnie z art. 8”. Poza tym należało podkreślić, że nie bez powodu możliwość wprowadzenia obciążeń przewidzianych w art. 9-13 dyrektywy, jako tych o bardzo poważnych skutkach dla danego przedsiębiorcy, została ograniczona tylko do znaczących podmiotów na rynku.

Z kolei art. 5 ust. 4 w/w dyrektywy 2002/19/WE nakładał na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, by organ regulacyjny mógł interweniować na wniosek lub z własnej inicjatywy w celu zapewnienia wzajemnych połączeń w przypadku braku porozumienia między przedsiębiorcami. Gdyby nawet przyjąć, że art. 5 dyrektywy mógł stanowić w zw. z art. 18 megaustawy podstawę dla podjęcia przez Prezesa UKE zaskarżonej decyzji, to jednak w tym przypadku warunkiem dodatkowym byłoby stwierdzenie zaistnienia sporu między przedsiębiorstwami, wykazanie, że powód stosował niewłaściwe praktyki przy formułowaniu swoich umów czy ramowych czy szczegółowych, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Rację miał również apelujący, iż art. 3 dyrektywy 2014/61/WE dotyczący dostępu do istniejącej infrastruktury technicznej określał możliwość ingerencji z urzędu organu krajowego jedynie w celu rozwiązania zaistniałego sporu poprzez wydanie stosownej decyzji. Przepis ten przewiduje bowiem określenie uznanie dostępu na każdy, co do zasady, pisemny wniosek przedsiębiorstwa dostarczającego lub upoważnionego do dostarczania publicznych sieci. Dopiero w przypadku odmowy dostępu lub powstania sporu rozwiązanie tej sytuacji zostaje powierzone właściwego krajowego organu ds. rozstrzygania sporów, którym w Polsce jest Prezes UKE.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania w sprawie. Sąd wskazał, iż istotnie pytanie, z którym wystąpił Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XVII AmT 2/19 dotyka zagadnienia, które mogłoby być istotne z punku widzenia rozpoznania niniejszej sprawy. Tym niemniej należało wskazać, że odnosi się jedynie do kwestii interpretacji dyrektywy 2014/61/WE. Jednocześnie w niniejszej sprawie powód zgłosił szereg zarzutów, w tym przede wszystkim zarzut braku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, które mogły i stanowiły samodzielne podstawy uzasadniające uchylenie decyzji organu regulacyjnego. W związku z powyższym, jak również faktem, że Sąd Apelacyjny podzielił interpretację przepisów dyrektyw wskazaną przez powoda, uwzględnienie wniosku byłoby niezasadne jako zmierzające wyłącznie do przewlekłości postępowania.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok, o kosztach postępowania za I i II instancję orzekając w oparciu o art. 98 k.p.c.

Adrianna Szewczyk-Kubat