Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 października 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Edyta Jefimko

Sędziowie:SA Dorota Markiewicz (spr.)

SA Marta Szerel

Protokolant:Katarzyna Juć

po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki jawnej z siedzibą
w K.

przeciwko (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej z siedzibą w P. (następcy prawnemu (...), - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 28 maja 2015 r., sygn. akt XVI GC 1718/13

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w części w ten sposób, że oddala powództwo o zapłatę kwoty 2.610,49 zł (dwa tysiące sześćset dziesięć złotych czterdzieści dziewięć groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty;

2.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

3.  zasądza od (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w P. na rzecz (...) spółki jawnej z siedzibą w K. kwotę 2.700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Marta Szerel Edyta Jefimko Dorota Markiewicz

Sygn. akt I ACa 1663/15

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 15 lipca 2013 r. skierowanym przeciwko (...) spółka z o.o. i spółka” spółce komandytowej z siedzibą w W. (później: (...),- spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W., następnie w P.) powód (...) spółka jawna w K. wniósł o zasądzenie kwoty 175.836,43 zł wraz z odsetkami ustawowymi za zwłokę od poszczególnych kwot wymienionych w pozwie. Podał, że łączyła go z pozwanym umowa o współpracy handlowej w zakresie dostaw towarów realizowanych przez niego do sieci sklepów wielkopowierzchniowych pozwanego. Na podstawie tych umów powód sprzedawał pozwanemu towary do jego sklepów, a także na podstawie tych samych umów pozwany za przyjęcie towarów powoda potrącał z jego należności kwoty objęte fakturami VAT, wskazanymi w pozwie. Opłaty te przybrały postać opłat z tytułu usług promocyjnych, zarządzania budżetem marketingowym, usług (...), usług (...), premii pieniężnej oraz rabatu potransakcyjnego, przy czym zastrzeżenie tych płatności w umowie było warunkiem nawiązania i kontynuowania współpracy oraz zostały one jednostronnie narzucone. Powód wywodził swoje roszczenie z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, twierdząc, że zastrzeżenie przez pozwanego dodatkowych opłat w łączącej strony umowie oraz obciążenie powoda przez pozwanego dodatkowymi kosztami, jako pobierane przez pozwanego od powoda innych niż marża handlowa opłat z tytułu przejęcia do sprzedaży w sieci sklepów pozwanego towarów powoda, jest czynem nieuczciwej konkurencji.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa. Zaprzeczył, by warunki umów były powodowi narzucane, jednocześnie wskazując, że zawarcie umowy jest rezultatem konsensusu osiąganego przez strony w drodze negocjacji. Pozwany ponadto zaprzeczył, jakoby powód nie miał wpływu na kształt warunków współpracy handlowej, w tym również dotyczących świadczenia usług na rzecz powoda. Pozwany wskazał, że warunki tych umów zostały uzgodnione w toku dwustronnych negocjacji handlowych, a wszystkie warunki były indywidualnie negocjowane i ustalane, w tym rodzaj usług, jakie będą świadczone na rzecz powoda, sposób ich wykonania i należne z tego tytułu pozwanemu wynagrodzenie.

Pozwany podkreślił, że wynagrodzenie przez niego pobierane stanowiło wynagrodzenie za świadczone na rzecz powoda usługi, a nie opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży. Usługi te były przez pozwanego wykonywane, zaś ich wykonanie miało pozytywny rezultat dla prowadzonej przez powoda działalności gospodarczej. Ponadto, zdaniem pozwanego powód udzielał mu rabatu w postaci premii pieniężnej jak i potransakcyjnego rabatu progowego, polegającego na udzieleniu procentowej obniżki ceny produktów, po osiągnięciu przez strony transakcji określonego poziomu obrotów.

Wyrokiem z dnia 28 maja 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił powództwo w całości.

Sąd Okręgowy ustalił, że strony w ramach prowadzonej działalności gospodarczej współpracowały ze sobą, w ten sposób, że powód sprzedawał pozwanemu towar w celu jego odsprzedaży w sklepach należących do sieci pozwanego. Strony łączyła początkowo umowa o współpracę handlową nr (...) z dnia 4 czerwca 2007 r. wraz z Aneksem (...) z dnia 14 lutego 2008 r., która została następnie zastąpiona umową nr (...) z dnia 7 października 2008 r. wraz z aneksami oraz załącznikami. Przedmiotem tejże umowy była regulacja zasady szeroko rozumianej współpracy handlowej w zakresie dostaw towarów realizowanych przez powoda (tj. dostawcę) do placówek handlowych lub magazynu pozwanego (tj. zamawiającego) oraz usług świadczonych przez pozwanego w związku z obrotem tymi towarami. Umowa była zawarta na czas nieokreślony. W kolejnych latach strony zawierały aneksy do umowy o współpracę handlową z dnia 7 października 2008 r. Były to kolejno: aneks do umowy o współpracę handlową nr (...) zawartej w dniu 7 października 2008 r. wraz z warunkami handlowymi – ustalający zasady współpracy i wysokość opłat pobieranych przez pozwanego za usługi na rok 2010 (zawarty w dniu 12 marca 2010 r., obowiązujący od dnia 1 stycznia 2010 r.) oraz Aneks Nr (...) do umowy o współpracę handlową nr (...) zawartej w dniu 7 października 2008 r. wraz z warunkami handlowymi – ustalający zasady współpracy i wysokość opłat pobieranych przez pozwanego za usługi na rok 2011 (zawarty w dniu 7 kwietnia 2011 r.).

W dołączonych do umowy o współpracę handlową Nr (...) załącznikach określono szczegółowo zasady współpracy, w szczególności z zakresie definicji pojęć usług świadczonych przez pozwanego, warunków handlowych i płatności oraz sposobu zapłaty i rozliczenia płatności.

W załączniku nr (...)do w/w umowy o współpracę, zatytułowanym „Informacje ogólne” zawarto definicje pojęć użytych w umowie, w tym definicje usług w ramach budżetu marketingowego, usług zarządzania relacjami z klientem zamawiającego – (...) oraz usługi (...). Z kolei w załączniku nr (...)do w/w umowy o współpracę handlową, zatytułowanym „Warunki handlowe i płatności” wskazano (pkt. 13), że podpisując Załącznik nr (...) do umowy dostawca zlecał zamawiającemu wykonanie usług, o których mowa m.in. w pkt. 11 (usługę zarządzania budżetem marketingowym), pkt. 13 ( usługę (...)), pkt. 14 i 15 ( (...)) Załącznika nr(...) do umowy, w oparciu o wynagrodzenie określone w Załączniku(...). Usługa zarządzania budżetem marketingowym i usługa (...) w myśl powyższych zmian miała być wykonywana w sposób ciągły, a wynagrodzenie za ich wykonanie miało być określone jako procent od obrotu z zamawiającym (w przypadku usługi zarządzania budżetem marketingowym również kwotowo na rok kalendarzowy). Wynagrodzenie za te usługi było naliczane w stosunku miesięcznym. Zapłata za usługi świadczone przez zamawiającego wynikające z umowy miała następować w ciągu 14 dni od dnia wystawienia faktury VAT przez zamawiającego (pkt. 21). Formą rozliczenia należności zamawiającego z tytułu realizacji umowy było potrącanie wierzytelności zamawiającego wobec dostawcy z wierzytelnościami dostawcy wobec zamawiającego, a w przypadku gdy stan rozrachunków uniemożliwiał potrącenie, dostawca był zobowiązany dokonać płatności na rachunek zamawiającego wskazany w umowie (pkt. 22). Dostawca był zobowiązany dokonać rozliczenia płatności zgodnie ze specyfikacją przesłaną przez agenta płatności. Specyfikacja płatności stanowiła zgodnie z umową skuteczne oświadczenie o potrąceniu wzajemnych zobowiązań i wierzytelności (pkt. 31). Ponadto w Załączniku nr (...) pkt. 38d strony uzgodniły, że prawo własności towarów przechodziło na stronę pozwaną dopiero z chwilą odbioru towarów od przewoźnika.

W myśl załącznika nr (...) do umowy nr (...) o nazwie „Porozumienie o Warunkach Handlowych” z dnia 14 lutego 2008 r., obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r. cena jednej usługi (...) (...) została określona na 4 000 zł, a (...) (...) na 2 000 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym określono na 5,5% w rocznym okresie rozliczeniowym, a usługi (...) na 5% w rocznym okresie rozliczeniowym. Próg premii pieniężnej 2 został ustalony na poziomie 550 000 zł i jego wartość wynosiła 1,6% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym.

Z kolei zgodnie z Załącznikiem nr (...) do umowy nr (...) o nazwie „Porozumienie o Warunkach Handlowych” z dnia 7 października 2008 r., obowiązującym od dnia 1 stycznia 2009 r. cena jednej usługi (...) 1a została określona na 4 000 zł, a (...) (...) na 2 000 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym określono na 6,5% w rocznym okresie rozliczeniowym, a usługi (...) na 5% w rocznym okresie rozliczeniowym. Próg rabatu potransakcyjnego został ustalony na poziomie 550 000 zł i jego wartość wynosiła 1,6% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym.

Natomiast od dnia 1 stycznia 2010 r. strony wiązał nowy Załącznik nr(...) do umowy nr (...), w którym wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym została określona na 8% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym, usługa (...) 5% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym, cena usługi (...) (...) na 4 000 zł, a (...) (...) na 2 000 zł. Próg rabatu potransakcyjnego i jego wartość był analogiczny jak w roku wcześniejszym.

Kolejny załącznik nr(...)do umowy nr (...) wiązał strony od dnia 1 stycznia 2011 r. Wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym została określona wówczas na 8% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym, usługa (...) 5% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym, cena usługi (...) 1a na 4 000 zł, a (...) 1b na 2 000 zł. Próg zaś rabatu potransakcyjnego został ustalony na poziomie 300 000 zł i jego wartość wynosiła 1,6% obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym.

W dniu 7 października 2008 r. w Załączniku (...) do umowy nr (...) zamieszczono porozumienie dotyczące usługi (...), w którym określono, że przedmiotem porozumienia była usługa (...), w ramach której dostawca miał otrzymać dostęp do danych spółek z (...), które służą do wielu procesów poprzez różne systemy i aplikacje, w tym dostęp do części P. portalu M. (...), w której udostępnia się aplikację Hurtownia (...) ((...)) – system umożliwiający generowanie on-line raportów dotyczących artykułów dostawcy, sprzedawanych poprzez (...) handlowe (...), za wynagrodzeniem naliczanym zgodnie z pkt 13 Załącznika nr(...) do umowy o współpracę handlową (§3 ust 1 załącznika (...)).

Sąd Okręgowy ustalił, że pozwany posiadał prawo zwrotu nabytych od powoda towarów.

W imieniu pozwanego umowy podpisywał (...) sp. z o.o. i spółka spółka komandytowa z siedzibą w W.. Ze strony powoda umowy podpisywał (...) spółki - (...) lub umocowany w imieniu spółki (...).

Umowa, jak i aneksy opierały się na zredagowanym wcześniej wzorcu dostarczonym przez pozwanego. Zdaniem Sądu powód nie miał możliwości negocjacji przedstawionych warunków co do zasady ani wprowadzenia swoich zmian do zawartych umów. Pozwany z roku na rok podnosił stawki za poszczególne usługi, nie było możliwości negocjowania stawek. Powód nie mógł podnieść cen swoich towarów wskutek podniesienia opłat przez pozwanego, bowiem wówczas towary oferowane przez niego pozwanemu przestałyby być konkurencyjne cenowo. Powód mógł teoretycznie zrezygnować z poszczególnych usług, ale oznaczałoby to podwyższenie opłat za pozostałe usługi, co sumarycznie powodowało, że procentowe obciążenia powoda z tytułu usług wynikających w umowy o współpracę handlową nie ulegały zmianie.

W ramach budżetu marketingowego były wydawane gazetki reklamowe, w których były prezentowane produkty zakupione przez pozwanego od powoda. Nie w każdej gazetce były umieszczane produkty powoda. Powód nie miał żadnego wpływu na zamieszczane w gazetce produkty, decyzja ostateczna w tym zakresie należała do kupca pozwanego. Powód nie mógł także decydować, w jakiej części gazetki i w jaki sposób zostanie zaprezentowany produkt, który sprzedał pozwanemu. Wyłącznie pozwany decydował o kształcie gazetki, produktach, które się w niej znajdą i sposobie ich prezentacji.

Powód posiadał dostęp do usługi (...). Każdy z dostawców mający dostęp do usługi (...) miał możliwość sprawdzenia stanów magazynowych towarów dostarczanych pozwanemu do jego sklepów. Pozwany nie wykazał, czy powód korzystał z usługi. Usługa nie była przydatna dla powoda, bowiem nie dawała ona wpływu na decyzje zakupowe pozwanego. Wyłącznie pozwany decydował o ewentualnych zamówieniach towaru powoda. Dodatkowo dane prezentowane w usłudze były nieczytelne i trudno było je uzyskać.

Usługa (...) nie była w ogóle realizowana przez pozwanego. Pozwany nie dostarczył powodowi żadnego opracowania projektu koncepcji dostosowania asortymentu powoda do oczekiwań klientów. Regułą było dostarczanie powodowi jedynie faktury za usługę. Jednokrotnie wraz z fakturą został nadesłany faks, zawierający dane teleadresowe pozwanego, ogólne dane dotyczące produktów oferowanych przez pozwanego w swoich sklepach i powszechnie dostępne dane statystyczne dotyczące liczby ludności O..

W okresie objętym pozwem pozwany dokonał potraceń kwot z należności powoda na łączną kwotę 175 836,43 zł.

Powód w dniu 8 grudnia 2011 r. wystąpił z wnioskiem o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej o zapłatę kwoty 206 605,53 zł. Żądana kwota obejmowała także roszczenia dochodzone w niniejszym postępowaniu. Dnia 29 lutego 2012 r. odbyła się przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy rozprawa w przedmiocie złożonego przez powoda wniosku. Nie doszło wówczas do zawarcia ugody między stronami.

Pismem z dnia 3 czerwca 2013 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty do dnia 10 czerwca 2013 r. kwoty 301 468 zł wraz z ustawowymi odsetkami, tytułem wierzytelności stanowiących należności inne niż marża handlowa. Wezwanie to obejmowało także roszczenia dochodzone w niniejszym postępowaniu.

Do dnia wyrokowania pozwany nie uczynił zadość roszczeniu powoda zgłoszonemu w pozwie.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ds. marketingu i reklamy na okoliczność rzeczywistego wykonania i realnej wartości świadczonych przez pozwanego na rzecz powoda usług reklamowych i promocyjnych, gdyż wniosek ten uznał w świetle okoliczności ustalonych za pomocą zeznań powodów, świadków i dokumentów za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu wykazany przez pozwanego zakres czynności faktycznie wykonywanych nie uzasadniał kwalifikacji tych działań jako wyczerpujących znamiona usług świadczonych na rzecz i w interesie dostawcy, w związku z tym odwoływanie się we wnioskowanym zakresie do wiadomości specjalnych nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Okręgowy także oddalił wniosek o przeprowadzanie dowodu z dokumentów przedsiębiorstwa powoda (tj. umów zawieranych z innymi przedsiębiorcami oferującymi odsprzedaż produktów powoda odbiorcom końcowym), gdyż sformułowana teza dowodowa dotyczyła okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie. Wysokość cen, po jakich powód sprzedawał swoje towary innym niż pozwany nabywcom, pozostaje bez znaczenia dla oceny charakteru pobieranych przez pozwaną opłat.

W ocenie Sądu Okręgowego że powództwo jest zasadne.

Zgodnie z treścią art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Powodem wprowadzenia tego przepisu (na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r., o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. Nr 126, poz. 1071, z mocą obowiązującą od dnia 10 listopada 2002 r.) była konstatacja, że sklepy wielkopowierzchniowe pobierają od dostawców szczególne opłaty, w tym zwłaszcza za samo wejście do sieci, za reklamę i promocję towarów, za miejsce ekspozycji towarów oraz za wprowadzenie towaru do sieci informatycznej. Powstawały zatem sytuacje, w których w razie sprzedaży towarów, świadczenia pieniężne spełniał nie tylko kupujący, ale także sprzedawca. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie sytuacji, w której zawarcie umowy sprzedaży zależy od dodatkowego świadczenia pieniężnego po stronie sprzedawcy. Nie oznacza to, że pomiędzy sprzedawcą a kupującym niedopuszczalne jest nawiązywanie relacji umownych, w których po stronie sprzedawcy istnieje obowiązek świadczenia pieniężnego, jednakże pod warunkiem, że ekwiwalentem tego świadczenia jest świadczenie kupującego, inne niż sprzedaż towaru zakupionego od sprzedawcy. Mianowicie, gdy przedsiębiorca nabywający towar do dalszej odsprzedaży spełnia na rzecz zbywcy świadczenia niezwiązane z realizacją własnego interesu dotyczącego przedmiotu umowy i niezwiązane ze standardową sprzedażą towarów finalnym odbiorcom, np. na życzenie dostawcy umieszcza w sklepie reklamy o treści przez niego określonej lub z nim uzgodnionej, albo dokonuje szczególnej akcji promocyjnej. Ciężar udowodnienia okoliczności, które miałyby wyłączyć kwalifikację określonego świadczenia jako świadczenia niedopuszczalnego w świetle omawianej regulacji, spoczywa na przedsiębiorcy, który twierdzi, że omawiane unormowanie nie ma zastosowania.

Sąd I instancji podkreślił, że w każdym przypadku pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży dochodzi do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Z brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. wynika bowiem, że nie jest potrzebne dodatkowe wykazywanie czy w następstwie pobrania dodatkowych opłat miało miejsce utrudnienie dostępu do rynku, sam ustawodawca zakwalifikował takie działanie, jako utrudniające dostęp do rynku. Bez znaczenia jest czy sprzedawca mógł zbyć te towary innym kupującym oraz czy zbycie towarów przedsiębiorcy pobierającemu takie opłaty jest mniej czy bardziej opłacalne ekonomicznie dla sprzedającego, niż zbycie innemu przedsiębiorcy. Pojęcie „marża handlowa”, o której mowa w tym przepisie nie jest jasne. Strony negocjują ceny sprzedaży i w tym kontekście marżą kupującego jest różnica pomiędzy uzyskaną przez kupującego ceną odsprzedaży, a ceną zakupu. Ustawodawca nie ingeruje w wysokość ustalanych marż czy cen, z omawianej regulacji wynika jedynie, że na tych uzgodnieniach winny zakończyć się finansowe rozliczenia stron. Istotne jest to, że nie jest dopuszczalne pobieranie opłat za jakiekolwiek świadczenia związane ze standardową sprzedażą towarów ostatecznemu odbiorcy. Po dokonaniu sprzedaży kupujący nie spełnia już żadnych świadczeń na rzecz pierwotnego sprzedawcy. Ogół podejmowanych wówczas przez niego działań promocyjno-marketingowych dotyczących odsprzedawanych towarów służy korzystnemu zbyciu ich przez kupującego finalnemu odbiorcy. Różnorodność dodatkowych opłat stosowanych przez sklepy wielkopowierzchniowe jest znaczna. Przy kwalifikowaniu ich w oparciu o regulację przedmiotowego deliktu należy wziąć pod uwagę dwa elementy: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku i nieuczciwy charakter takiego utrudnienia. O utrudnianiu dostępu do rynku świadczyć może m. in. praktyka zawierania umów marketingowych towarzyszących umowie sprzedaży towarów do sieci (z każdym dostawcą towarów), zachwianie odpowiedniej, rzeczowej i finansowej relacji porozumień marketingowych (ich częstotliwości i okresów) do sprzedawanej do sieci masy towarowej (zjawisko tzw. nadmarketingu), narzucanie sprzedawcy wielu postaci rabatów (w ramach dostawy tego samego towaru do sieci), tworzenie niejasnych z punktu widzenia umowy głównej (sprzedaży/dostawy) tzw. budżetów promocyjnych o charakterze tzw. kredytu handlowego, czy zawieranie umów o promocję towaru renomowanego. Element nieuczciwości w działaniu kupującego pojawia się m. in. wówczas, gdy opłaty marketingowe ponoszone przez dostawcę do sieci są niewspółmiernie większym obciążeniem finansowym dla dostawcy niż koszty stworzenia przez niego samodzielnej akcji marketingowej, tj. bez powiązania jej z umową główną (sprzedaży/dostawy do sieci). Przewidziany w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. delikt pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży może przybrać postać zawieranych obok umowy sprzedaży tego towaru do dużej sieci handlowej, tzw. porozumień marketingowo-promocyjnych (vide: wyrok SN z dnia 12 czerwca 2008 r., III CSK 23/08, OSNC – ZD 2009/1/14). Ten czyn nieuczciwej konkurencji polega więc na dokonaniu czynności prawnej, zawarciu umowy o dodatkowe opłaty, kwalifikowane w sposób wyżej opisany.

Zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z kilkoma dodatkowymi świadczeniami dostawcy na rzecz odbiorcy, towarzyszącymi zawartej umowie o współpracy handlowej, przy czym umowa ta miała charakter ramowej umowy sprzedaży w rozumieniu art. 535 k.c., konkretyzowanej umowami zawieranymi w wyniku poszczególnych dostaw towarów.

Wysokość wynagrodzenia za usługi zasadniczo zwiększała się przy zawieraniu kolejnych umów na kolejne lata współpracy. W umowach o współpracy były zawarte definicje usług świadczonych przez pozwanego na rzecz powoda. Pozwany obciążał powoda fakturami z tytułu pobranych opłat za usługi: (...), M. (...), zarządzania budżetem marketingowym. Ponadto pobierał opłaty z tytułu: premii pieniężnej oraz rabatu potransakcyjnego.

Fakt obciążenia powoda przez pozwanego fakturami z tytułu ww. usług był okolicznością bezsporną. Bezsporne było również to, że powód obciążał pozwanego fakturami z tytułu sprzedaży towarów. Rozliczenie z tytułu wzajemnie wystawionych faktur odbywało się poprzez pomniejszenie zapłaty ceny sprzedaży o wartość obciążeń z tytułu usług. Okoliczność ta wynika ze specyfikacji płatności pochodzących od pozwanego, przedstawionych przez powoda. Opisany sposób rozliczenia był zgodny z postanowieniami umowy, według której formą rozliczenia należności zamawiającego z tytułu realizacji umowy było potrącanie wierzytelności zamawiającego wobec dostawcy z wierzytelnościami dostawcy wobec zamawiającego. Dostawca był zobowiązany dokonać rozliczenia płatności zgodnie ze specyfikacją przesłaną przez agenta płatności. Specyfikacja płatności stanowiła zgodnie z umową skuteczne oświadczenie o potrąceniu wzajemnych zobowiązań i wierzytelności.

Sąd ustalił, że twierdzenie powoda o pobraniu przedmiotowych opłat z jego należności z tytułu sprzedanych towarów zostało udowodnione. Wolą pozwanego było zatrzymanie części należności powoda wynikających ze wskazanych faktur. Pobranie tych kwot z ceny sprzedanego towaru oznacza, że pozwany uzyskał towar o wartości wyższej niż dokonana zapłata. Jest to korzyść o której mowa w art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2009 r., I CSK 230/09). W ocenie Sądu, ewidentnie mamy zatem do czynienia z uzyskaniem przez pozwanego korzyści majątkowej, kosztem powoda, który nie otrzymał zapłaty ceny za sprzedany towar w pełnej wysokości. Korzyść ta w zakresie w jakim była związana z opłatą za usługi: (...), M. (...)zarządzania budżetem marketingowym, w ocenie Sądu została uzyskana bez podstawy prawnej, ponieważ nastąpiło to, o czym w dalszej część uzasadnienia, wskutek popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. stanowi samoistną podstawę dochodzenia roszczeń. Sąd podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 19 sierpnia 2009 r. (III CZP 58/09, OSNC 2010/3/37): „ Na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jedn. tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) strona może - niezależnie od innych roszczeń wynikających z umowy - dochodzić zwrotu bezpodstawnie uzyskanych korzyści z tytułu pobrania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”. W uzasadnieniu powyższej uchwały, Sąd Najwyższy jednoznacznie przyjął, iż dopuszczalne jest dochodzenie ochrony na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. bez potrzeby sięgania do konstrukcji nieważności umowy (art. 58 k.c.).

Zdaniem Sądu Okręgowego, w celu uwolnienia się od odpowiedzialności na podstawie u.z.n.k. pozwany winien był przede wszystkim udowodnić, że pobrane opłaty za usługi stanowiły ekwiwalent rzeczywiście wykonanych na rzecz powoda świadczeń, niezwiązanych jedynie z realizacją własnego interesu polegającego na korzystnym zbyciu zakupionych od powoda towarów finalnemu odbiorcy. W ocenie Sądu pozwany nie wykazał okoliczności pozwalających na ustalenie, że nie mamy do czynienia z opisywanym deliktem. Skoro wyrażenie przez powoda zgody na obciążenie przedmiotowymi opłatami było warunkiem zawarcia umowy i kontynuowania współpracy, zasadnym było ustalenie, iż opłaty zostały jednostronnie mu narzucone. Powód był zmuszony do zaakceptowania określonych przez pozwanego warunków współpracy, aby dotrzeć do jak największej grupy nabywców wytwarzanych przez niego produktów. Na powyższą okoliczność w sposób jednoznaczny wskazują zeznania świadków: J. H. i P. P..

Mając na względzie definicje usług zawarte w umowach o współpracy, Sąd I instancji doszedł do przekonania, że pozwany przedstawił jedynie dowód na okoliczność umieszczenia zdjęć towarów zakupionych od powoda w gazetkach i na bilbordach oraz eksponowania ich w sklepach należących do pozwanego. Wskazane działania miały stanowić przejaw działań m.in. w ramach usług promocyjnych wchodzących w skład usług zarządzania budżetem marketingowym. Sąd uznał, iż tym czynnościom wykonywanym przez pozwanego nie można przyznać charakteru ekwiwalentnego świadczenia w stosunku do świadczenia powoda. Przede wszystkim celem tych działań było wspieranie działalności handlowej pozwanego, a nie powoda. Strony bezsprzecznie łączyła umowa sprzedaży, w związku z tym własność dostarczonego towaru przechodziła na pozwanego w chwili jego wydania. Prowadzona przez pozwanego działalność stanowiła w tej sytuacji przedłużenie działalności handlowej, polegającej na zbyciu własnego towaru odbiorcy finalnemu, przez co miała na celu wypracowanie zysku wyłącznie przez pozwanego. Powyższe ustalenie poparte jest treścią wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 czerwca 2008 r. (sygn. akt: IX GC 155/08, LEX nr 522335), który wskazał, iż „ opłaty z tytułu promocji (marketingu) towarów pobierane przez właściciela sieci hipermarketów nie są w żaden sposób związane z promowaniem marki dostawcy czy jego towarów, ani też z czynnościami mającymi na celu informowanie innych podmiotów o walorach jakościowych produktów dostawcy, czy też o innych argumentach, których celem byłoby wyrobienie u potencjalnych nabywców przekonania, iż warto nabywać przede wszystkim produkty właśnie pod marką dostawcy, jeżeli usługi te są wykonywane przez właściciela sieci hipermarketów jedynie po to, by sprzedać własny już w tym momencie towar i osiągnąć w ten sposób zysk wynikający ze stosowanej marży handlowej.”. Sama ekspozycja towaru w sklepie pozwanego nie jest dodatkową usługą marketingową świadczoną na rzecz powoda, mieści się natomiast w zakresie zwykłych czynności dokonywanych przez sieć handlową w celu zbycia towaru. Trudno sobie bowiem wyobrazić sytuację sprzedaży towaru w jakimkolwiek sklepie bez jego ekspozycji. W związku z powyższym należy stwierdzić, że opłaty pobierane przez pozwaną za rzekomo wykonywaną usługę zarządzania budżetem marketingowym miały charakter opłat niedozwolonych. Co więcej – z zeznań świadka A. J., pracownika pozwanego, wynika, iż poza prezentowaniem przez pozwanego produktów nabytych od powoda w gazetkach reklamowych, nie były świadczone żadne inne usługi o charakterze promocyjnym lub reklamowym na rzecz powoda (00:17:35).

Zdaniem Sądu Okręgowego pozbawione zasadności było zatem wykazywanie ewentualnej ekwiwalentności „świadczenia” pozwanego w stosunku do wysokości pobranych opłat, bowiem w ocenie Sądu żadne usługi na rzecz powoda nie zostały wykonane. Bezprzedmiotowa dla opisanej kwalifikacji jest również okoliczność, że powód był informowany o akcji reklamowej, albowiem dobrowolność udziału w tych akcjach, polegających na dostarczeniu zamówionego przez pozwanego w większej ilości asortymentu, nie uzasadnia obciążenia powoda jakąkolwiek opłatą dodatkową. Ponadto, wynagrodzenie za usługi było pobierane jako procent od obrotu, w oderwaniu od realnej wartości tych usług, co obrazuje rzeczywisty sens i mechanizm funkcjonowania opłat. Chodzi o to, że pozwany w ten sposób obniżał faktycznie cenę towarów nabywanych od powoda. Im większy był obrót jego towarami, tym większa była odpłatność, pomimo że zwiększenie obrotu tymi towarami nie miało przecież żadnego wpływu na koszt świadczenia tych usług przez pozwanego. W konsekwencji stwierdzić należy, iż pozwany nie wykonywał na rzecz powoda usługi, która nie byłaby związana z realizacją własnego interesu kupującego, co uzasadnia uznanie przedmiotowych opłat jako opłat wyczerpujących znamiona opłat stypizowanych w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

Odnośnie do usługi (...), Sąd I instancji wskazał, iż powód wprawdzie miał dostęp do wyżej określonego portalu, jednak w ocenie Sądu, usługa ta nie miała dla niego żadnego znaczenia, gdyż de facto miała służyć jedynie realizacji umowy o współpracy handlowej. Charakter współpracy pomiędzy stronami przesądzał o braku wpływu dostawcy na strategię sprzedaży jego produktów i w tym zakresie jedynym decydentem był pozwany dokonujący okresowych zamówień. Potwierdzają to zeznania świadka A. J., pracownika pozwanego, który bezpośrednio stwierdza, iż kwestia zamówień towaru od powoda była indywidualną sprawą każdego z marketów. Ponadto, zdaniem Sądu wysokość opłaty za pozyskiwanie generowanych przez system informatyczny informacji nie wynikała z rzeczywistych kosztów pozwanego ponoszonych celem jej wykonania. Nie można zatem uznać, że powód dobrowolnie ją zamówił i uiszczał z tego tytułu znaczne wynagrodzenie.

Podobnie pozwany nie udowodnił, że wykonał usługi (...) w taki sposób, o jakim mowa w definicji tej usługi. Sąd Okręgowy podkreślił, iż usługa ta miała polegać na opracowaniu przez pozwanego projektu koncepcji dostosowania asortymentu, a z zebranych dowodów nie wynika, by powód otrzymał jakikolwiek projekt. Za taki projekt nie sposób uznać, faksu przesłanego powodowi, zawierający dane teleadresowe pozwanego, asortyment produktów przez niego oferowanych oraz powszechnie dostępne dane statystyczne dotyczące liczby ludności O.. Ponadto ze względu na to, iż o wielkości zamówienia arbitralnie decydował pozwany, usługa ta również nie byłaby ekwiwalentna względem pobieranych za nie opłat. Nie ulega wątpliwości, iż ze względu na to, że to pozwany odsprzedawał w swojej sieci hal, zakupiony od powoda towar, w jego interesie leżało rozpoznanie co do zapotrzebowania lokalnego rynku.

Podobnie za niedozwolone opłaty Sąd I instancji uznał pobierane przez pozwanego premie pieniężne. Strona pozwana podnosiła, wbrew jasnym postanowieniom umownym, że premie pieniężne były częściami składowymi ostatecznej ceny zakupu i były uzależnione od obrotów. Sąd Okręgowy zna stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 20 lutego 2014 r. (I CSK 236/13) zgodnie z którym „ Wobec swobody określenia ceny płaconej przez kupującego (art. 353 ¹ k.c.) i możliwości jej oznaczenia poprzez wskazanie (art. 536 § 1 k.c.) w pojęciu marży handlowej mieszczą się wszelkie, choćby minimalne, nadwyżki ceny kupna nad kosztami i zyskiem przedsiębiorcy. Nie wynika z tej definicji, aby marża musiała stanowić wielkość stałą. Praktyka gospodarcza ukształtowała zasady oferowania towarów na korzystniejszych zasadach w wypadku gdy transakcja przybiera większe rozmiary (…). Zasadniczo więc zbywanie większej ilości towaru po niższej cenie nie stanowi działań sugerujących naruszenie reguł konkurencji. (…) konstrukcyjnie upust cenowy i premia pieniężna stanowiące (…) skutki osiągnięcia oznaczonego poziomu obrotów odpowiadały pojęciu tzw. rabatu posprzedażowego i prowadziły do obniżenia przez powoda ceny dostarczanych towarów”. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazał, że powyższy wyrok nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że dotyczył zupełnie innej opłaty, a mianowicie opłaty za samo osiągnięcie obrotów, podczas gdy premia pieniężna w tym przypadku dotyczyć miała działań pozwanego związanych z zwiększeniem satysfakcji konsumenta, a w konsekwencji efektywnej sprzedaży towarów powoda (Załącznik (...)). W praktyce pozwany naliczał tę opłatę za samo osiągnięcie obrotu, a więc nie wykonując umowy łączącej strony. Pozwany bowiem nie przedstawił żadnych dowodów, które wykazywałyby jakiekolwiek działania pozwanego z zakresie zwiększenia satysfakcji konsumenta, co miałoby prowadzić do efektywnej sprzedaży towarów powoda.

Także należności z tytułu rabatu potransakcyjnego, pobierane przez pozwanego, Sąd uznał za niedozwolone opłaty. Odnosząc się do cytowanego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy nie zgodził się z przedstawioną w nim argumentacją. Po pierwsze, jak wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 20 lutego 2009 r. (I ACa 65/09), gdyby nawet przyjąć, że przedmiotowa opłata (rabat potransakcyjny) dotyczyła zastrzeżonego w umowie upustu, to tym bardziej należy go potraktować jako niedozwoloną opłatę za przyjęcie towaru do sprzedaży. Nazwa zastosowanej opłaty nie ma znaczenia i nie pozbawia jej charakteru opłaty za wprowadzenie towaru do sklepów pozwanego. Taki „upust” nie ma odniesienia do ceny konkretnego towaru, lecz stanowi dodatkową opłatę związaną z przyjęciem towaru do sprzedaży. Zdaniem Sądu Okręgowego słusznie w tym wyroku wskazano, że tak naprawdę tego typu opłata (bez względu na jej nazwę) nie odnosi się do ceny, gdyż liczona jest od obrotu. Gdyby można było mówić o upuście/rabacie (pomijając wszystkie inne okoliczności), to odnosić go można jedynie do konkretnej ceny konkretnego towaru. Tymczasem w niniejszej sprawie obniżka nie dotyczyła korekty ceny towarów, ale opłaty za obrót, czyli za to, że pozwany przyjmował towar powoda do sprzedaży. Charakterowi tej opłaty jako rabatu przeczy więc sposób jej wyliczenia, który nie polegał na upuście w odniesieniu do kwot fakturowych wystawianych przez powoda, ale określenie jej jako procentu od obrotu, czyli w zupełnym oderwaniu od ceny.

Po drugie, na podstawie rabatu zdaniem Sądu powód nie mógł tak naprawdę kalkulować ceny towaru, gdyż w chwili zawarcia umowy żadna ze stron nie znała ostatecznej wielkości obrotu, która była uzależniona od poziomu sprzedaży i decyzji pozwanego, co do kolejnych zamówień, a więc okoliczności, na które powód nie miał żadnego wpływu. Wręcz przeciwnie, miała na to wpływ strona pozwana, chociażby przez podejmowanie działań reklamowych w odniesieniu do produktów znajdujących się w jej sklepie. Pobieranie takiej opłaty post factum oznacza, że na dostawcę zostaje przerzucona finansowa odpowiedzialność za powodzenie lub niepowodzenie działalności gospodarczej sieci (sprzedaży). Szczególnie widoczny jest tu brak wzajemności świadczeń, skoro dopiero po jakimś czasie, a więc po obciążeniu powoda tą opłatą, dowiadywać się on miał, jaki był ostatecznie poziom cen towarów przez niego dostarczanych, gdyby uznać, że był to rabat, który wpływał na cenę. Świadczy to jednoznacznie o tym, że powód nie odnosił z tytułu tej opłaty żadnych korzyści, a stanowiła ona jedynie dodatkowe, niezasadne obciążenie finansowe.

Po trzecie, Sąd Okręgowy zgodził się ze stwierdzeniem, że „kto nabywa więcej, płaci mniej”. W praktyce bowiem sprzedający udzielają wyższych rabatów tym kupującym, którzy nabywają większą ilość towaru. Jest to jedna z podstawowych zasad handlu i Sąd Okręgowy jej nie kwestionuje, a wręcz przeciwnie – jest to jak najbardziej zasadne działanie stron umowy sprzedaży. Jednak taka zasada mogłaby znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdyby kwestie te były ustalone w umowie. Kodeks cywilny w przepisach regulujących umowę sprzedaży nie zawiera pojęcia premii czy rabatu. Zgodnie z art. 535 k.c. cena należy do istotnych elementów umowy sprzedaży. Innymi słowy, bez uzgodnienia jej wysokości w ogóle nie dochodzi do zawarcia umowy. Natomiast w świetle z art. 536 § 1 k.c. cenę można określić przez wskazanie podstaw do jej ustalenia. Co do zasady, zgodne z regułą wyrażoną w ww. przepisie oraz w art. 353 ¹ k.c. jest stosowanie przy określaniu ceny różnego rodzaju rabatów i upustów. Wskazanie wysokości owych rabatów i upustów musi jednak nastąpić najpóźniej w momencie zawarcia umowy sprzedaży (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2013 r., I ACa 49/13, LEX nr 1353896). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 385) cena jest to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W powiązaniu tego przepisu z przepisami kodeksowymi nie może budzić wątpliwości, że cena jest to wartość znana w momencie, w którym powstaje obowiązek zapłaty. W konsekwencji, najpóźniej w momencie wymagalności ceny, ostateczna jej wysokość musi być już ustalona. Zatem wszystkie rabaty (upusty), z punktu widzenia cywilnoprawnego, mogą być naliczane przed tym dniem, a ustalone w umowie. Tymczasem w przypadku rabatu był on naliczany za dany okres, już po uiszczeniu ceny za towar dostarczany do sklepu. Taki mechanizm nie ma żadnego związku z udzielaniem przez sprzedającego rabatów, a więc opłata ta nie ma charakteru cenotwórczego.

Pozwany odsprzedawał towary kupione u powoda finalnemu odbiorcy i w związku z tym uzyskiwał dodatkową marżę handlową. Tym samym na tak skonstruowanej transakcji to pozwany korzystał podwójnie. Korzyść pozwanego powiększało dodatkowo zastrzeżone na jego rzecz prawo do zwrotu niesprzedanych towarów. Tak naprawdę pozwany przerzucał na powoda całe ryzyko gospodarcze prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, gdyż nawet nie zagwarantował powodowi określonego poziomu obrotów, a więc że z całą pewnością nabędzie od niego określoną ilość produktów i to nie na tzw. fikcyjnym poziomie, ale na takim, w którym zasada „kto nabywa więcej, płaci mniej” znajdowałaby uzasadnienie, gdyby oczywiście pominąć wszystkie inne omawiane tu okoliczności.

Po czwarte, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 listopada 2013 r. (I CSK 46/13), skoro obowiązek zapłaty rabatu potransakcyjnego przewidziany został w razie osiągnięcia jedynie określonego poziomu obrotów, a pozwana spółka nie podejmowała w istocie żadnych działań ukierunkowanych na zwiększenie obrotów z powodem, poza akcją promocyjno-marketingową, za co otrzymała odrębne wynagrodzenie, to okoliczność ta stanowi wystarczającą podstawę do uznania, iż ukształtowany w ten sposób rabat potransakcyjny stanowi w istocie opłatę za utrudnianie dostępu do rynku. Przy wyrażeniu takiej oceny nie dochodzi do naruszenia art. 60 i art. 65 § 1 i 2 k.c., skoro obowiązek zapłaty rabatu nie został powiązany z powiązany z jakimkolwiek świadczeniem ze strony pozwanego. Tym samym wzięta jest pod uwagę zasadnicza przesłanka oceny charakteru zastrzeżonego w umowie rabatu pod kątem deliktu nieuczciwej konkurencji. Strony niewątpliwie mogą – w ramach swobody kontraktowej (art. 353 ¹ k.c.) – zastrzec w umowie spełnienie dodatkowych świadczeń w postaci określonych usług nieobjętych typową umową sprzedaży, jednak ocena ustawowych przesłanek ograniczających tę swobodę musi uwzględniać ryzyko sprzeczności określonego stosunku prawnego z założeniami u.z.n.k., tj. dążeniem do eliminacji niepożądanych zjawisk w działalności gospodarczej, a w szczególności przeciwdziałaniem zachowaniom monopolistycznym, także w płaszczyźnie kontraktowej. Przyjęty przez strony sposób rozliczenia rabatu nie stanowi – zdaniem Sądu Okręgowego - dostatecznej podstawy do skutecznego zakwestionowania, że świadczenie to w rzeczywistości zostało pobrane za wprowadzenie towarów powoda do sieci handlowej pozwanego. W ocenie Sądu taki sposób rozliczania rabatów może być faktycznie stosowany przy uwzględnieniu następujących założeń:

-

treść umowy nie zostaje narzucona kontrahentowi,

-

obie strony w ten sam sposób rozumiały to konkretne postanowienie umowne, a więc traktowały je faktycznie jako rabat, a nie dodatkową opłatę za przyjęcie towaru do sprzedaży w sklepie jednej z nich,

-

rozliczenie rabatów następuje w odniesieniu do cen produktów,

-

cena towaru uwzględniająca rabat zostaje ustalona najpóźniej w momencie wymagalności zapłaty,

-

zostają wystawione faktury korygujące, które mają wpływ na podstawę opodatkowania obu stron stosunku prawnego.

W niniejszej sprawie założenia te nie zostały spełnione, w związku z powyższym opłatę z tytułu rabatu potransakcyjnego należało uznać za pobraną przez pozwanego nienależnie i stanowiącą tzw. opłatę półkową.

Nie zasługiwał zdaniem Sądu Okręgowego na uwzględnienie zarzut pozwanego, iż powód skutkiem postanowień zawartej umowy nie miał utrudnionego dostępu do rynku. Niewątpliwie skutkiem ponoszenia dodatkowych opłat w związku z realizowaną umową, powód – osiągając mniejszy zysk - znajdował się w trudniejszej sytuacji, niż gdyby nie był obowiązany do ich uiszczania.

Tym samym skutkiem uznania za bezzasadny podniesiony przez pozwanego zarzut spełnienia na rzecz powoda świadczeń, których dotyczyły zapisy zawartej pomiędzy nimi umowy i które były przedmiotem niniejszego postępowania, należało działanie pozwanego uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

W sprawie niniejszej nie miało miejsca bezpośrednie przesunięcie majątkowe, albowiem płatność za tzw. „opłaty półkowe” następowała w drodze kompensaty wzajemnych wierzytelności, zatem bezpodstawne wzbogacenie polegało na zmniejszeniu zobowiązań pozwanego z tytułu wynagrodzenia za dostarczony towar. Zgodnie z treścią art. 455 k.c. roszczenia wynikające z bezpodstawnego wzbogacenia mają charakter bezterminowy, co oznacza, że bieg do spełnienia świadczenia rozpoczyna się do daty wezwania pozwanego do spełnienia świadczenia. W tej sytuacji odsetki należą się powodowi od dnia 1 marca 2012 r., to jest od dnia następnego po zakończeniu posiedzenia Sądu w przedmiocie zawezwania pozwanego do próby ugodowej (k. 1161).

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku złożył pozwany, zaskarżając go w części tj. w zakresie kwoty 104.976,43 zł (z pominięciem kwoty 70.860 zł stanowiącej należność wskazaną na fakturach wystawionych tytułem usługi (...)) oraz w zakresie kosztów procesu i zarzucił naruszenie:

1.  art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. - poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu i reklamy, pomimo iż dowód ten miał dostarczyć wiadomości specjalnych w celu ustalenia istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności - a mianowicie korzyści płynących dla powoda z usług świadczonych na jego rzecz przez pozwanego, w szczególności zaś z usług reklamowych i promocyjnych;

2.  art. 233 § 1 k.p.c. - poprzez dowolną, a nie swobodną, ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, przejawiającą się poprzez arbitralne wyprowadzenie wniosku, że usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda mają w rzeczywistości charakter innej niż marża opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży, co stoi w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności z zeznaniami świadków, jak też dowodami z dokumentów;

3.  art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. - poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wynagrodzenie za usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w tym przepisie, tj. utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat z tytułu przyjęcia towaru do sprzedaży;

4.  art. 498 k.c. - poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie, a także przepisu art. 505 pkt 3 k.c. poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie, i przyjęcie, iż wierzytelność nienależna (wynikająca z czynu niedozwolonego) może być przedmiotem skutecznego potrącenia.

5.  art. 6 k.c. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że ciężar udowodnienia braku przesłanki utrudniania dostępu do rynku, wynikającej z przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., jak i innych przesłanek deliktu nieuczciwej konkurencji, spoczywa na pozwanym, nie zaś, że to na powodzie spoczywa obowiązek wykazania wszystkich przesłanek zarzucanego czynu.

Skarżący wniósł o rozpoznanie postanowień Sądu Okręgowego w przedmiocie oddalenia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu marketingu i reklamy. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu marketingu i reklamy, celem skorzystania z wiedzy specjalistycznej przy odpowiedzi na następujące pytania:

a.  czy zgodnie z zasadami marketingu i reklamy prowadzenie przez sieć marketów akcji promocyjno-reklamowych towarów będących jej własnością, a pochodzących od dostawcy, z którym sieć współpracuje długotrwale, w oparciu o umowy ramowe, ma wymierny efekt dla tego dostawcy?

b.  czy prowadzenie przez spółkę (...) akcji promocyjno-reklamowych towarów będących jej własnością, a pochodzących od (...), miało wymierny efekt dla powoda, przy założeniu, że współpraca stron miała charakter długotrwały i polegała na wielokrotnie ponawianych zamówieniach towarów od(...)

c.  jak kształtuje się koszt akcji reklamowo-marketingowej polegającej na umieszczaniu wizerunku oferowanego produktów tygodniku o zasięgu ogólnopolskim, o nakładzie 4 min egzemplarzy?

-

na okoliczność ekwiwalentności świadczonych przez pozwanego na rzecz powoda usług reklamowych i promocyjnych.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w zaskarżonej części oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, za obie instancje, według norm przepisanych; alternatywnie wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej.

W odpowiedzi powód wniósł o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie od pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W toku postępowania apelacyjnego pozwany przekształcił się w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest zasadna w znikomym stopniu, tj. co do kwot pobranych z tytułu rabatu potransakcyjnego. W pozostałej części nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c., jak i oparty na art. 380 k.p.c., powiązany z nim wniosek o rozpoznanie postanowienia dowodowego o oddaleniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, a także ponowiony powyższy wniosek, nie mają uzasadnionych podstaw. Sąd Okręgowy zasadnie uznał, że nie została wykazana prawdziwość tezy, jaka legła u podstaw wniosku dowodowego, a więc by pozwany świadczył na rzecz powoda usługi promocyjno-reklamowe, a w takiej sytuacji w ogóle nie można mówić o ekwiwalentności świadczeń. Z apelacji można wnioskować, że skarżący upatruje promocji i reklamy powoda w gazetkach reklamowych. Gazetki te wszakże stanowią reklamę handlową sprzedawcy (pozwanego). Sposób przedstawienia w nich produktów powoda (podanie nazwy i marki towaru bez odniesienia do powoda) stanowi wyłącznie informację handlową dla kupującego o ofercie pozwanego.

Dowód z opinii biegłego został zgłoszony dla wykazania prawdziwości okoliczności, które nie miały znaczenia dla wyniku sprawy, ewentualnie dla dokonania ustaleń wymagających wiedzy specjalnej, podstawę których musiałyby stanowić inne okoliczności, dotyczące realizacji przez pozwanego usług ustalonych w umowach łączących strony, które nie zostały jednak udowodnione. Nie kwestionując tezy wyjściowej strony skarżącej, zgodnie z którą umówione i faktycznie wykonane usługi marketingowe, realizowane przez podmiot prowadzący rozległą działalność handlową w sieci własnych sklepów, mogłyby przynosić wymierne korzyści finansowe dostawcy i producentowi towarów oferowanych w takich placówkach handlowych, Sąd Apelacyjny zauważa, że z dowodów złożonych przez pozwanego nie wynika, aby usługi wynikające z umów zawartych przez strony były rzeczywiście realizowane przez stronę pozwanego ponad czynności, które wiązały się z ekspozycją towarów w gazetkach reklamowych. Z dowodów zebranych w tej sprawie nie wynikają żadne konkretne działania, które mogłyby wykazywać zakres, ilość, miejsce, czas oraz sposób prowadzenia działalności reklamowej, promocyjnej i marketingowej przez pozwanego na rzecz dostawcy. Nie jest więc możliwe ani prawdopodobne, aby biegły sądowy mógł ocenić znaczenie i skutki działań, które nie zostały skonkretyzowane. Także w apelacji nie zostały bowiem podane ściśle określone zdarzenia, w tym akcje promocyjne, ich zakres, przedmiot, sposób przeprowadzenia odpowiadający zamówieniu dostawcy, na bazie których byłoby możliwe ustalenie konkretnego wymiaru wykonania przez pozwanego umowy łączącej strony, w szczególności w części dotyczącej „zarządzania budżetem marketingowym” a więc tej, do której odnosi się wniosek o powołanie biegłego. Z dowodów złożonych w tej sprawie nie wynika nawet, aby pomiędzy stronami były w tym zakresie czynione konkretne ustalenia odnoszące się do rodzaju oraz zakresu czynności pozwanego, w ramach których wskazane usługi miałyby zostać zrealizowane z korzyścią dla dostawcy, nie zaś wyłącznie w celu obniżenia ceny za kolejne dostawy, pod pretekstem prowadzenia akcji reklamowej lub promocji, której zakres nie został uzgodniony i wykazany. Konkretne czynności nie zostały wykazane ani w treści dokumentów złożonych przez pozwanego przy odpowiedzi na pozew, ani treścią zeznań świadków. Nie można było ocenić w konkretny i spójny sposób, aby świadczenia strony były ekwiwalentne. Przeciwnie, dowody wykazały, że dostawca został obciążony należnościami za usługi, które tylko ogólnie, rodzajowo zostały określone w umowach łączących strony. Nie zostało też wykazane, aby poszczególne czynności, które składały się na dane usługi, były realizowane przez pozwanego, a przypomnieć trzeba, że to pozwany podejmował wszystkie decyzje dotyczące zakresu, rodzaju, intensywności, czasu i sposobu wykonywania działań objętych przedmiotowymi usługami, które w istocie związane były z organizacją własnej działalności handlowej, jej reklamy, analizy poziomu własnego zapotrzebowania na towary dostawcy oraz organizacji jego ekspozycji we własnych sklepach, jak też prowadzenia własnej księgowości i monitorowania planowanej struktury zamówień, dostosowanej do spodziewanego poziomu zainteresowania swoich klientów, czyli ostatecznych odbiorców towarów dostarczanych przez dostawcę. Nie można więc było w tej sprawie przyjąć, by zostały wykazane okoliczności wykonania przez pozwanego usług na rzecz dostawcy. Nie zostało tym samym wykazane, aby zamiarem strony pozwanej było realizowanie ekwiwalentnych świadczeń ani sama realizacja jakichkolwiek świadczeń, co wyłączało potrzebę skorzystania z wiadomości specjalnych.

Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. jest chybiony. Sąd Okręgowy ocenił zgromadzone dowody, nie naruszając reguł logicznego rozumowania ani zasad doświadczenia życiowego, nie popadł w sprzeczność w swojej ocenie ani nie wyciągnął z materiału dowodowego wniosków, które mogłyby być uznane za dowolne, jakkolwiek sformułowanie o daniu wiary zeznaniom świadków, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest nieprecyzyjne, bowiem świadkom strony pozwanej dał wiarę jedynie częściowo. Apelujący akcentuje te fragmenty zeznań świadków przez siebie zgłoszonych, którymi usiłuje zwalczać konstatację Sądu I instancji o narzuceniu powodowi postanowień dotyczących przedmiotowych usług. Tymczasem podstawą uwzględnienia powództwa była nie tylko ocena, że powód nie miał swobody przy zawieraniu umów, ale przede wszystkim stwierdzenie, że żadne usługi nie były na rzecz powoda wykonywane.

Przede wszystkim jednak pozwany przywołuje wypowiedzi świadków wyjęte z kontekstu, w sposób wybiórczy. Jakkolwiek świadek E. L. zeznała, iż odbywają się negocjacje z dostawcą, to jednak wcześniej wskazała, że nie pamięta czy brała udział w negocjowaniu umów z powodem (k 2443). Zatem jej pogląd co do możliwości negocjacji umów nie ma żadnego odniesienia do konkretnej sytuacji powoda. Nadto świadek ten przyznał też, że jeśli dostawca rezygnował z ważnej usługi, to pozwany podwyższał stawki innych usług (k 2346). Oznacza to, że ewentualna możliwość negocjacji miała charakter pozorny – jedne usługi były zastępowane innymi w taki sposób, by poziom opłat pobieranych od dostawcy nie obniżał się. Świadek A. J. nie brała udziału w negocjacjach z powodem, a więc nie mogła miarodajnie wypowiedzieć się co do takich możliwości. Okoliczność, że wedle świadków powód nie zgłaszał zastrzeżeń do usług pozwanego, nie dowodzi, iż były one faktycznie wykonywane. Zwłaszcza jeśli zgoda na obciążenie nimi była warunkiem współpracy handlowej z pozwanym, bezcelowe byłoby zgłaszanie jakichkolwiek zastrzeżeń co do braku ich realizacji.

Pozwany, zarzucając Sądowi I instancji dowolną, wybiórczą i błędną ocenę dowodów, nie sprecyzował ich – poza wyżej wymienionymi dowodami z zeznań dwóch świadków. Podkreślić należy, że sąd odwoławczy związany jest zarzutami naruszenia prawa procesowego podniesionymi w środku zaskarżenia, a strona, zgłaszając zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. winna skonkretyzować dowody, których on dotyczy, jak również kryteria swobodnej ich oceny, które sąd miał naruszyć. Tymczasem poziom ogólności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. – poza jego odniesieniem do zeznań dwóch świadków – nie pozwala na ustalenie, jakich dowodów on dotyczy i jakie reguły oceny dowodów naruszyć miał Sąd I instancji. Dowody z zeznań dwóch świadków były jedynie częścią postępowania dowodowego, które obejmowało także dowody z wielu dokumentów, zeznań świadków zgłoszonych przez powoda, a także wspólnika powodowej spółki. Skarżący nie podniósł żadnych konkretnych zarzutów w stosunku do nich. Jak zaś wyżej wskazano, analiza materiału dowodowego nie pozwala na akceptację tezy o dowolności czy wybiórczości jego oceny przez Sąd Okręgowy.

Zwraca nadto uwagę brak związku pomiędzy jakimikolwiek świadczeniami a wynagrodzeniem, ustalanym (poza usługami (...)) jako procent od całego obrotu. Zarzuty apelacji w ogóle nie nawiązują do usług oznaczonych w umowie jako (...). W tym zakresie wystarczy więc poprzestać na podstawie faktycznej wyroku i przytoczonej ocenie prawnej Sądu I instancji.

Zarzuty naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. oraz art. 6 k.c. w związku z art. 15 ust. 1 pkt 4 u..n.k. nie zasługują na uwzględnienie. W wyroku z dnia 16 października 2014 r., SK 20/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że dla ustalenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. co do zasady niezbędnym jest udowodnienie przez powoda, że w wyniku poboru innej niż marża opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży doszło do utrudniania mu dostępu do rynku. W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zastosowano bowiem domniemania prawnego w tym zakresie. Znamię czynu nieuczciwej konkurencji w postaci utrudnienia dostępu do rynku jest niezależne od znamienia pobrania innej niż marża opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży, przy czym dopiero łączne udowodnienie tych okoliczności pozwala stwierdzić, iż doszło do czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. W powyższym kontekście istotne znaczenie ma przede wszystkim zdefiniowanie owego rynku. W ocenie Sądu Apelacyjnego zasadne jest szerokie ujęcie powyższego pojęcia, zgodnie z którym pod pojęciem dostępu do rynku rozumie się swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a także możliwość oferowania na nim swoich towarów i usług. Utrudnienie w dostępie do rynku należy więc poczytywać w kategoriach utrudnienia w prowadzeniu działalności gospodarczej, przy czym rynek ten obejmuje już rynek subiektywnie ujmowany, a wykreowany poprzez strony transakcji (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2011 r., I CSK 700/10, D. Wolski, Wybrane zagadnienia na tle orzeczeń dotyczących opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2013, nr 2, s. 35). W orzecznictwie wskazuje się jednocześnie, iż owe utrudnienie zachodzi zwłaszcza wówczas, gdy pobór opłaty wpłynął na obniżenie konkurencyjności sprzedawanych towarów lub w sposób nieuzasadniony zwiększa zyski nabywcy kosztem obniżenia dochodów sprzedawcy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2015 r., I CSK 136/14). W niniejszej sprawie doszło do utrudnienia powodowi dostępu do rynku w wyniku pobrania przez pozwanego zakwestionowanych, pozbawionych ekwiwalentu opłat, których powód nie mógł uniknąć, jeśli chciał z pozwanym współpracować. Na skutek pobrania niedozwolonych opłat doszło do nieuzasadnionego zwiększenia zysków nabywcy kosztem obniżenia dochodów sprzedawcy.

Trybunał Konstytucyjny w przywołanym orzeczeniu podkreślił jednocześnie, że na gruncie tego przepisu za utrudniające dostęp do rynku należy zawsze uznać te świadczenia, od których uzależniona jest możliwość kontraktowania lub zawarcie umowy per se. Świadczeniom tego rodzaju nie towarzyszy bowiem żadne świadczenie wzajemne przedsiębiorcy o silniejszej pozycji rynkowej. Niekwestionowane dowody z zeznań świadków strony powodowej, powoda i w istocie brak dowodów przeciwnych ze strony pozwanej potwierdzają, że takich świadczeń ze strony pozwanej nie było.

Nawet bez dogłębnej analizy ekonomicznej można stwierdzić, że dodatkowe opłaty podrażają koszty prowadzonej działalności gospodarczej, negatywnie wpływają zarówno na poziom cen, jakie sprzedający może zaoferować, jak i poziom osiąganego zysku, co w konsekwencji wpływa negatywnie na dalszą jego działalność. Opłaty takie same w sobie wpływają w sposób negatywny na sytuację ekonomiczną i pozycję rynkową danego przedsiębiorcy, powodując utrudnienie dostępu do rynku, który stanowią odbiorcy danej sieci, nawet jeżeli – w wyniku nawiązania współpracy z inną siecią – sprzedający ma dostęp do odbiorców tejże sieci. Utrudnianie dostępu do rynku to stawianie barier, które nie wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców. Działaniem takim jest w szczególności pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży przez przedsiębiorcę zajmującego się dalszą jego odsprzedażą, czyli pośrednika, zwłaszcza kierującego swoją ofertę do odbiorcy finalnego, w tym do konsumenta. Czynem nieuczciwej konkurencji może być także stwarzanie dodatkowych barier między dostawcą a finalnym nabywcą towaru przez pośrednika, które wykraczają poza stosowaną marżę i ograniczają rentowność działalności prowadzonej przez dostawcę. Jeżeli z przyczyn, które nie są uzasadnione ekonomicznie, dostawca nie może osiągnąć przychodu możliwego w danych warunkach, jego udział w rynku podlega stopniowemu ograniczaniu i może prowadzić do zupełnej eliminacji dostawcy z rynku (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 października 2012 r., I ACa 359/12, LEX nr 1238217).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie można wykluczyć, że w wyjątkowych sytuacjach, w okolicznościach konkretnego przypadku, pobranie innej niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży, nie będzie równoznaczne z utrudnianiem dostawcy dostępu od rynku, jednak dowód na tę okoliczność – stosownie do treści art. 6 k.c. – spoczywa na przedsiębiorcy pobierającym tego typu opłaty, a więc w tym przypadku – na pozwanym, gdyż tego typu opłaty nie wynikają z typowej umowy sprzedaży. Jeżeli więc na sprzedawcę, również w formie tzw. umów promocyjnych, zostają nałożone obowiązki dodatkowych świadczeń pieniężnych, należy domniemywać, że w ten sposób uiszczana jest w rzeczywistości zabroniona opłata za przyjęcie towaru do sprzedaży. Sprzedający korzysta w takim przypadku z ułatwienia dowodowego w wykazywaniu popełnienia przez kupującego czynu niedozwolonej konkurencji, o jakim mowa w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Wystarczające będzie zatem wykazanie przez niego, że, poza obowiązkami wynikającymi z typowej umowy sprzedaży, uiszczał na rzecz kupującego dodatkowe należności w pieniądzu – tzw. dowód prima facie (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 25 lutego 2010 r., I ACa 107/10, niepubl.). Dochodzący zwrotu kwot jest zatem zobowiązany wykazać fakt ich pobrania, co miało miejsce w niniejszej sprawie, zaś podmiot, który kwoty te pobrał, jest zobowiązany wykazać, że pobranie tych kwot znajdowało uzasadnienie. Wynika to z zasady rozkładu ciężaru dowodu, jako że zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Samo twierdzenie strony nie jest dowodem, a twierdzenie dotyczące istotnej dla sprawy okoliczności (art. 227 k.p.c.) powinno być udowodnione przez stronę to twierdzenie zgłaszającą (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2001 r., I PKN 660/00, „Wokanda” 2002, nr 7-8, s. 44). Innymi słowy, aby możliwe było uznanie, że nie mieliśmy do czynienia z tzw. opłatą półkową, pozwany powinien był wykazać, jakie świadczenie wzajemne zaoferował powodowi w zamian za pobrane kwoty. Jak bowiem słusznie podkreślił Trybunał Konstytucyjny, powołując się na orzecznictwo sądów powszechnych, o nieuczciwości dodatkowych postanowień umownych świadczy w szczególności brak ekwiwalentności świadczenia otrzymanego za pobraną „opłatą inna niż marża handlowa”. Także Sąd Najwyższy podkreślił, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku, który przejawia się w pobraniu innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Jeżeli odbiorca towarów przyznaje „pozamarżowy” charakter opłaty, to na nim właśnie spoczywa ciężar dowodu o nieutrudnianiu – mimo takich opłat – kontrahentowi dostępu do rynku, zgodnie z art. 6 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2014 r., I CSK 597/13, LEX nr 1545133), co właśnie oznacza obowiązek wykazania, jakie świadczenie wzajemne spełnił w ramach danej opłaty na rzecz i z korzyścią dla kontrahenta (w tym przypadku: powoda). To nie powód ma wykazywać, że w zamian za opłatę nie były świadczone żadne usługi (byłby to dowód na okoliczność negatywną), ale – jak w przypadku każdego procesu cywilnego – to domagający się wynagrodzenia powinien udowodnić, że wykonał konkretne świadczenie w zamian za to wynagrodzenie.

W konsekwencji to pozwany, jako wywodzący skutki prawne z okoliczności, na jakie się powoływał, powinien udowodnić zasadność pobranych kwot, a więc że nie były one sprzeczne z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. W przeciwnym razie będziemy mieli do czynienia ze świadczeniem, od którego uzależniona jest możliwość kontraktowania lub zawarcie umowy per se, jak zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny, a taka opłata jest wprost sprzeczna z tym przepisem, jako że – jak opisano powyżej – stanowi przejaw utrudnienia dostępu do rynku.

W konsekwencji uznać trzeba, że zostało w sprawie wykazane, że pozwany utrudniał powodowi dostęp do rynku, nakładając na niego dodatkowe, narzucone, opłaty za świadczenia, których w rzeczywistości nie wykonywał.

Sąd Okręgowy nie naruszył art. 498 k.c. ani art. 505 pkt 3 k.c. Po pierwsze, należy wskazać, że potrącenie dokonane między stronami ma charakter umowny. W doktrynie i orzecznictwie panuje zgoda co do dopuszczalności potrącenia umownego na podstawie art. 353 ¹ k.c. Wskazuje się przy tym, że przepisy art. 498 i n. k.c. mają charakter względnie obowiązujący i w przypadku umownego uregulowania przez strony kwestii kompensacji wzajemnych zobowiązań, nie znajdują zastosowania (por. m. in. K. Zagrobelny [w:] E. Gniewek (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, art. 498 k.c.; wyrok Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2005 r., sygn. V CK 404/04, LEX nr 277109). Pogląd ten szczególnie zyskuje na znaczeniu w stosunku do stron pozostających w stałych stosunkach gospodarczych, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Naruszenia art. 505 pkt 3 k.c. skarżący upatruje w przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że potrącenia w ww. zakresie były skuteczne. Zgodnie bowiem z art. 505 pkt 3 k.c. nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności wynikające z czynów niedozwolonych. Zarzut ten jest niesłuszny. Nie powinno budzić wątpliwości, iż żadna z potrącanych wierzytelności nie wynikała z czynu niedozwolonego. Powodowi przysługiwała przecież wierzytelność z tytułu zapłaty ceny za dostarczone towary, a skarżący potrącał z tą wierzytelnością wierzytelność z tytułu opłat za usługi promocyjne, usługi (...), (...) i premie pieniężne. Wierzytelności obu stron wynikały zatem z łączącej strony umowy, a nie z czynu niedozwolonego. W konsekwencji, nie było żadnych przeszkód w ich potrąceniu. Nie doszło zatem do naruszenia art. 505 pkt 3 k.c. ani art. 498 k.c.

Stanowisko skarżącego byłoby trafne tylko wówczas, gdyby w zakresie spornych opłat łącząca strony umowa była bezwzględnie nieważna. W takim wypadku, należałoby przyjąć, że potrącenie nie mogło być skuteczne, skoro pozwanej spółce nie przysługiwałby wierzytelności przedstawione do potrącenia. Należy jednak przypomnieć, że „ Istota czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. nie opiera się na sankcji nieważności umów przewidujących świadczenie przez pośrednika usług na rzecz dostawców, lecz na uznaniu takich działań za autonomiczną podstawę roszczenia przewidzianego powołanym przepisem, czyli na założeniu, że obciążenie dostawcy innymi niż marża handlowa opłatami za przyjęcie towaru do sprzedaży, znajdujące podstawę w ważnej umowie, samo w sobie stanowi delikt oraz podstawę do uwzględnienia powództwa o zapłatę kwoty odpowiadającej wzbogaceniu występującym po stronie jego sprawcy. Nie chodzi więc o zasądzenie na rzecz powódki nieuzyskanej części ceny za towar dostarczony pozwanej, lecz o zasądzenie świadczenia mającego swoje źródło w czynie nieuczciwej konkurencji uregulowanym w powołanym przepisie.” (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 września 2013 r., I ACa 769/13). Innymi słowy, dopiero w niniejszym postępowaniu powód dochodzi roszczenia z tytułu czynu niedozwolonego, którym było właśnie pobranie przez pozwaną spółkę „innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”. Roszczenie to znajduje oparcie w treści art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k.

Odwoływanie się do koncepcji nieważności umowy i niedopuszczalności potrącenia z uwagi na niedopuszczalność potrącenia świadczeń spełnionych w wyniku czynu niedozwolonego (art. 505 pkt 3 k.c.) jest bezprzedmiotowe, bowiem przepis art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. operuje pojęciem „pobrania opłat”. Te zaś zostały faktycznie pobrane przez pozwaną poprzez kompensatę wzajemnych należności. W rezultacie doszło do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej polegającego na uzyskaniu własności towarów o wartości znacznie wyższej niż kwota za nie przez pozwaną faktycznie zapłacona, zaś art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. stanowi samodzielną podstawę dochodzenia zwrotu bezpodstawnie uzyskanych korzyści.

Jeśli chodzi o usługi (...), nawet jeśli powód (sprzedawca) mógł dzięki tej usłudze śledzić, co dzieje się z dostarczonym przez nią towarem, i „sugerować” zamówienia, to nie oznacza to, że opłata z tego tytułu była usprawiedliwiona. Nie można tu bowiem mówić o jakiejkolwiek korzyści dla dostawcy. Powód, co prawda, posiadał wiedzę o możliwościach systemu M. (...), jednak wiedzy tej w żaden sposób nie mógł wykorzystać, gdyż nie miał żadnego wpływu na wielkość i ilość zamówień, czy termin ich realizacji, decydował o tym przedstawiciel pozwanego. Bez takiego zamówienia dostawca towaru nie mógł dostarczyć. Zatem to do pozwanego należała wyłączna inicjatywa co do tego, czy dany towar zamówić, kiedy go zamówić i w jakich ilościach. Dostawca nie mógł wykorzystać wiedzy o tym, że jego produktów brakuje w danej hali pozwanego lub też jaka jest ich sprzedaż na danym terytorium i zabezpieczyć się na ewentualne zamówienie, skoro inicjatywa co do tego zamówienia wyjść musiała od pozwanego. Powód w najlepszym razie mógł uzyskiwać w tej formie jedynie informacje dotyczące stanów magazynowych w poszczególnych sklepach i mógł wnioskować o domówienia lub zakupy, ale decyzje zakupowe były i tak po stronie sieci pozwanego.

Dodatkowo dane na temat zbytu towarów na rzecz pozwanego powód posiadał wszak na podstawie zamówień płynących z poszczególnych hal pozwanego, jak również własnych danych. Do tego nie były potrzebne żadne raporty, gdyż najłatwiej to ustalić na podstawie dokumentów, czyli np. zamówień, a także od pracowników hal. Informacje w tym przedmiocie uzyskiwał również z ewentualnych zwrotów. Zamówienia i zwroty były wystarczającym źródłem odnośnie do poziomu sprzedaży poszczególnych produktów. Powód nawet nie mógł moderować dostaw w zależności od poziomu sprzedaży w niej hali, skoro to pozwany decydował o wszystkich dostawach.

Natomiast usługa ta była niezwykle korzystna i potrzebna dla pozwanego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że tak naprawdę obowiązek śledzenia stanów magazynowych w poszczególnych halach należał do samego pozwanego. W oparciu o informacje z systemu M. (...) to pozwany mógł przygotować się do konkretnego okresu i kupić od dostawcy taką ilość towaru, jakiej sprzedaży w oparciu o zgromadzone dane przewidywał, jak również domówić towar, gdy brakowało go na stanie, o ile powód byłby w stanie takie dodatkowe zamówienie wykonać. Powód chciał sprzedać dany towar, jednak do tego nie były jej potrzebne żadne dane, skoro wystarczyło, aby pracownik pozwanego odpowiednio wcześniej zareagował na braki w stanach magazynów i złożył zamówienie. Powód musiał oczywiście posiadać dany towar w pewnej ilości, co też miało miejsce, jednak nawet mając wiedzę o ewentualnych brakach magazynowych w halach, nie miał żadnego wpływu na to, czy pozwany kupi od niego określone produkty, nie mówiąc już o częstotliwości i wielkości zamówień.

Świadczy to jednoznacznie o tym, że taka czynność nie miała nic wspólnego z usługą wykonywaną na rzecz powoda, ale wręcz przeciwnie – była de facto usługą powoda na rzecz pozwanego. O ile z punktu widzenia dostawcy dane i raporty wynikające z M. (...) były ciekawe, to nie miały żadnego znaczenia gospodarczego, o niczym nie przesądzały i na nic nie pozwalały.

Pozwany nie tylko nie wykazał korzyści płynących z ww. usług dla powoda, ale przede wszystkim w żadnej mierze nie udowodnił podstaw dla ustalenia wysokości opłat za te usługi, liczonej jako określony procent od obrotu. Uniemożliwiło to, w ocenie Sądu Apelacyjnego, dokonanie oceny, czy była ona ekwiwalentna w stosunku do korzyści powoda, gdyby oczywiście o jakichkolwiek korzyściach można byłoby mówić. Nie zostało wykazane, aby procentowa opłata od całości obrotu za pozyskiwanie danych generowanych wyłącznie przez system informatyczny wynikała z rzeczywistych kosztów pozwanego ponoszonych celem wykonania usługi. Były to dane generowane w systemie, gdzie odnotowywane były wszelkie ruchy towaru, a więc czynności te nie wymagały po stronie pracowników pozwanego jakichś specjalnych i dodatkowych czynności wykonywanych na rzecz powoda. Były to czynności wykonywane przez nich w ramach ich obowiązków pracowniczych. Wskazany procent wynagrodzenia nie ma więc żadnego uzasadnienia ekonomicznego, tym bardziej, że towar, w stosunku do którego raporty miały być sporządzane, stanowił już własność pozwanego.

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny ocenił, że opłaty za usługę (...) zostały powodowi narzucone przy zawieraniu umowy, żadne usługi z nimi związane nie były świadczone, a jeżeli nawet były, to nie przynosiły żadnych korzyści powodowi, a więc nie sposób tu mówić o jakiejkolwiek ekwiwalentności świadczeń. Opłaty te stanowiły więc inne niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży.

Zgodnie z umową usługa zarządzania budżetem marketingowym to usługa wykonywana przez zamawiającego w związku z posiadanym przez niego doświadczeniem dotyczącym rynku zbytu towarów oferowanych przez dostawcę, preferencji/zachowań klientów zamawiających, posiadanymi informacjami o obecnej sytuacji na takim rynku, a także wiedzą o aktualnym postrzeganiu firmy dostawcy oraz wizerunku jego marki, polegająca na zarządzaniu portfelem działań promocyjnych (np. udostępnianie powierzchni w placówkach handlowych zamawiającego do ekspozycji plakatów lub innych materiałów przekazywanych przez dostawcę oraz celem umożliwienia przeprowadzenia przez dostawcę promocji towarów w formie degustacji, prezentacji i animacji, umieszczenie dodatkowej wkładki o produktach/marce dostawcy w gazetce wydawanej przez zamawiającego, umieszczenie informacji o produkcie dostawcy na stałym nośniku reklamy lub w tematycznym katalogu wydawanym przez zamawiającego, dystrybucja materiałów reklamowych dostarczonych przez dostawcę, wyeksponowanie logo/marki towaru dostawcy) oraz portfelem działań reklamowych (np. przygotowanie planu promocji gazetkowych i innych, reklama w gazetce, drukowanie informacyjnych gazetek wydawanych przez zamawiających z produktami/markami dostawcy, dystrybucja tych gazetek, umieszczenie logo dostawcy i/lub reklama jego produktów na stronie internetowej zamawiającego, inne formy reklamujące produkt i/lub markę dostawcy) dostawcy poprzez decyzje o doborze odpowiednich środków marketingowych w celu wspierania promocji i reklamy dostawcy w punktach sprzedaży zamawiającego oraz stosowaniu tych środków.

Tymczasem w ramach zarządzania budżetem marketingowym w praktyce była tylko gazetka.

Nie sposób uznać, aby pozwany wykazał konkretne działania w ramach budżetu marketingowego (poza pewnymi wyjątkami, o których poniżej), które miały na celu reklamę dostawcy w punktach sprzedaży zamawiającego. Także z treści faktur wystawianych przez pozwanego z tytułu budżetu marketingowego nie wynikało w żaden sposób, jakich usług one konkretnie dotyczyły. Twierdzenia pozwanego, że działania te były rzeczywiście wykonywane, miały dowodzić załączone do odpowiedzi na pozew gazetki promocyjne.

Oczywistym jest, że korzyści z reklamowania przez sieci handlowe towarów, np. w gazetkach, może odnosić również ich dostawca, gdyż w ten sposób może on liczyć na szybszy zbyt towarów, a co za tym idzie, na zwiększenie obrotów i w konsekwencji większe zyski. Jednak nie oznacza to, że sieć ma prawo pobierać z tego tytułu jakiekolwiek dodatkowe kwoty od dostawcy. Gdyby faktycznie ustawodawca uznał, że samo nawiązanie współpracy z siecią handlową stanowi wystarczającą przesłankę do pobierania dodatkowych opłat od dostawców, nie zawarłby postanowienia o tzw. opłatach półkowych.

Podobnie podstawy pobierania dodatkowych opłat przez pozwanego nie może stanowić okoliczność, że obecność towarów w sieci handlowej sprawia, iż o tej obecności mają szansę dowiedzieć się inni potencjalni odbiorcy tego dostawcy i podjąć z nim współpracę handlową. Gdyby bowiem uznać, że można byłoby z tego tytułu pobierać dodatkowe opłaty, skutkowałoby to uznaniem, że opłata należy się z tytułu samej obecności towarów dostawcy w sieci handlowej, a więc byłaby to wprost opłata półkowa.

Przede wszystkim pozwany nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek inne działania reklamowe, stosował inne formy reklamy, stworzył plan promocji towarów powoda, czy umieszczał logo dostawcy lub reklamę jego produktów na własnej stronie internetowej. Tymczasem, zgodnie z umowami łączącymi strony, przedmiotowa usługa (w ramach zarządzania budżetem marketingowym) obejmować miała wszechstronne działania promocyjne, a nie ukazanie kilku zdjęć produktów powoda w gazetce kilka razy w toku współpracy i to w odniesieniu tylko do niektórych produktów znajdujących się w ofercie powoda. Co prawda, w umowie użyto sformułowania, że portfel poszczególnych działań „mógł obejmować”, jednak oczywistym jest, że chodziło o wszechstronne działania, jakie miałyby być wykonywane przez pozwanego, gdyż w przeciwnym razie można a limine mówić o braku ekwiwalentności umowy w tym zakresie, a więc opłacie za brak usług. Nawet przyjmując, że gazetka stanowi formę promowania powoda, pozwany nie wykazał, aby wykonał na rzecz powoda jakiekolwiek inne akcje promocyjne, które służyć miały promocji marki i firmy dostawcy w marketach pozwanego. Także w potwierdzeniach wykonania usług, pomijając nawet okoliczność, że dotyczyły one jedynie kilku okresów objętych żądaniem pozwu, jako „zamówienie” ze strony pozwanego wskazano jedynie okres promocji, towar i cenę.

W umowach strony nie uzgodniły również wymiaru, w jakim poszczególne usługi w ramach budżetu marketingowego w marketach pozwanego miały być świadczone oraz ile konkretnych działań reklamowych czy promocyjnych w danym okresie pozwany zobowiązany był wykonać na rzecz powoda. Tylko wszechstronne usługi nakierowane na powoda uzasadniałyby pobranie tych opłat. Tak naprawdę powód był zobowiązany zaakceptować udział w akcjach promocjach w ramach budżetu marketingowego, gdyż opłaty te były uniezależnione od faktycznie wykonywanych usług, a istotne było jedynie, czy strony osiągały obrót. Sąd Okręgowy uwzględnił również okoliczność, że w przypadku pobierania opłat za umieszczenie towaru w gazetce, czy za przeprowadzenie akcji promocyjnej, opłaty powinny obejmować rzeczywisty koszt przygotowania gazetek, ich druku i kolportażu, czy też rzeczywisty koszt zorganizowania akcji promocyjnej (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 lutego 2011 r., I ACa 54/11). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wynagrodzenie za usługi w ramach budżetu marketingowego naliczane było jako procent od obrotu.

Nie został przedstawiony przez pozwanego jakikolwiek dowód, aby tak liczona opłata z miała w ogóle jakiekolwiek odniesienie do kosztów „akcji gazetkowych”. Oczywistym jest, że strony mogą ustalić cenę usługi w dowolny sposób (byleby był on zgodny z art. 3531 k.c.), jednak musi ona mieć odniesienie do określonych parametrów, co jest szczególnie istotne, gdy liczona jest jako procent od obrotu, którego w dniu ustalenia akcji promocyjnej nie sposób przewidzieć. Zatem pozwany powinien był przedstawić parametry, jakie wziął pod uwagę przy ustaleniu wynagrodzenia w taki właśnie sposób, czego jednak nie uczynił. Nadto pozwany wykonał umowy jedynie w części, tj. wykonał tylko jedno działanie. Nie wykazał jednocześnie, jaka była wartość tego działania w stosunku do wartości wszystkich działań, jakie zgodnie z umową miał podjąć w ramach budżetu marketingowego.

Zatem nawet przyjmując, że ustalenie wynagrodzenia w odniesieniu do obrotu miało uzasadnienie, to i tak dotyczyło ono właśnie wszystkich łącznie działań w ramach tego budżetu, a nie jedynie tego konkretnego. Uniemożliwiało to więc uwzględnienie stanowiska pozwanego nawet w tej części. Nie można bowiem uznać, aby za poniesione opłaty powód otrzymywał od pozwanego ekwiwalentne świadczenie, inne niż sprzedaż towaru. Jak już wskazano, sama sprzedaż towaru finalnemu odbiorcy nie stanowi świadczenia na rzecz dostawcy. Takie koszty są sprzeczne z zasadami określonymi w u.z.n.k.

W konsekwencji nie sposób przyjąć, że pozwany faktycznie podejmował wszechstronne czynności mające na celu promocję powoda w jego marketach. Tu była wykonana tylko jedna czynność z szeregu, jakie miał podjąć pozwany, a więc było to, co najwyżej, wykonanie umowy w części, której wartości nie sposób ustalić, z braku odpowiednich dowodów, do przedłożenia których zobowiązana była strona pozwana. z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. wynika wprost, że sprzedawca może pobierać wyłącznie marżę handlową, co implikuje wniosek, że w marży tej mają zawierać się wszelkiego rodzaju koszty kupującego, w tym związane z działaniami wspomagającymi sprzedaż nabywanych od dostawców towarów.

W apelacji nie został podniesiony w ogóle problem tzw. rabatu potransakcyjnego, niemniej jednak z uwagi na ciążący na sądzie odwoławczym oblig oceny prawidłowości zastosowania prawa materialnego Sąd Apelacyjny rozważył tę kwestię. W umowach łączących strony można znaleźć następujące definicje premii:

- premia pieniężna 1, 2 – wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy, mierzone w oparciu o określoną łączną wartość towarów przeznaczonych dla wszystkich zleceniobiorców w określonym czasie;

- premia pieniężna okresowa – wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy, mierzone w oparciu o określoną łączną wartość towarów przeznaczonych dla wszystkich zleceniobiorców w określonym czasie.

Definicje premii pieniężnych nie pozwalają na ich odróżnienie od opłaty pobieranej przez pozwanego tytułem usług promocyjno-reklamowych (budżetu marketingowego), które służyć miały wspieraniu sprzedaży towarów dostarczanych przez powoda. Zgodnie z definicją umowną, premie te miały zmobilizować pozwanego do intensyfikacji sprzedaży towarów powoda poprzez podjęcie wszelkich możliwych działań zmierzających do zwiększenia sprzedaży towarów nabywanych od powoda. Takie ujęcie premii pieniężnej wchodziło w zakres usług promocyjnych i marketingowych. Zatem powód był obciążany kilkukrotnie za to samo, pomijając już nawet kwestię merytorycznej zasadności pobierania tych opłat.

Czynności mające na celu „intensyfikację sprzedaży” sprowadzały się do wystawienia towaru na półce oraz umożliwienie klientom dostępu do towaru i zapoznania się z nim i były to normalne działania podmiotu prowadzącego sklep, który jest zainteresowany szybkim zbyciem nabytego towaru i czerpaniem z tego tytułu zysku, opartego na marży. Tymczasem opłata z tytułu premii pieniężnej – zgodnie z definicją umowną – została ustalona w ten sposób, że należała się pozwanemu za takie zwykłe czynności sprzedażowe. Powód został obciążony opłatą, która obejmować miała – zgodnie z definicją umowną – zwykłe, normalne czynności prowadzącego placówkę handlową.

Pozwany, zgodnie z zasadami rozkładu ciężaru dowodu, nie wykazał w żaden sposób, aby przedmiotowej opłacie odpowiadały jakiekolwiek świadczenia z jego strony (i konkretnie jakie, i w jakich okresach). Była to wprost opłata za sprzedaż towarów powoda. Innymi słowy, pozwany sprzedawał towar nabyty od powoda i z tego tytułu obciążał dostawcę opłatami jako opłatami za to, że został wykonany jakiś obrót, a więc, że pozwany przyjął do sprzedaży towar dostawcy. Definicja zawarta w umowach była jasna i klarowna – pozwany miał podjąć działania w celu zwiększenia sprzedaży produktów powoda. Miały to więc być czynności o charakterze pozytywnym, tj. działanie, a nie zaniechanie. Innymi słowy, premia pieniężna należała się pozwanemu – zgodnie z definicją umowną – nie za samo przyjęcie produktów do sprzedaży, ale za konkretne działania. Działania te nie zostały w żaden sposób zdefiniowane, ale przyjąć należy, z uwagi na charakter stosunku łączącego strony, że chodziło właśnie o czynności promocyjno-reklamowe, a te wchodziły w zakres innej opłaty. Takie działania nie zostały jednak przez pozwanego wykazane, a więc odpadła podstawa naliczenia tej opłaty, co oznacza, że miała mieć ona charakter pozorny i odnosić się miała jedynie do przyjęcia produktów powoda do sprzedaży.

Przedmiotowa premia została narzucona powodowi przez pozwanego, a jej wartość ustalona jako premia pozwanego uzależniona jedynie od obrotu z zamawiającym. Powód płacił jedynie za dostarczenie towaru do sklepu, w jej ramach nie były świadczone jakiekolwiek usługi. Wbrew treści umów, opłata ta była naliczana za samą realizację obrotów, a nie wykonywanie usług. Opłatę za różnego rodzaju premie pieniężne powód płacił pozwanemu nienależnie od spełnienia ewentualnych usług, co oznacza, że z tego tytułu nie otrzymywał w zamian od Reala świadczenia ekwiwalentnego w jakiejkolwiek postaci, nie mówiąc już o usługach w postaci wskazanej w umowie.

Nadto to pozwany decydował o ilości składanych u powoda zamówień, jak również o wysokości marży, zatem sam ustalał cenę, za jaką zbywał towar dostarczany przez powoda.

Co więcej, z momentem dostarczenia towarów pozwanemu stawały się one jego własnością, zatem ewentualne działania promocyjno-reklamowe, które miałyby wpływać na „satysfakcję klientów”, czyli po prostu nabywanie przez nich w sklepach pozwanego towarów dostarczonych przez powoda, gdyby w ogóle miały miejsce w ramach tej usługi, jak i w ramach pozostałych usług, a więc gdyby pozwany, zgodnie z zasadą ciężaru dowodu, wykonanie takich działań wykazał, byłyby promowaniem towarów pozwanego, a nie promocją przeprowadzaną na rzecz powoda. Zatem pozwany w swoich sieciach handlowych, chcąc zbyć towar dostarczony mu przez powoda, na który nałożył swoją marżę handlową, dokonywał czynności związanych z tą sprzedażą, zaś kosztami z tego tytułu, a więc chociażby kosztami związanymi z reklamą, obciążałby dostawcę. Takie koszty są sprzeczne z zasadami określonymi w u.z.n.k., a dopuszczalne byłyby jedynie w sytuacji, gdyby wykonywanie czynności reklamowych faktycznie wiązałoby się z dodatkowymi usługami na rzecz powoda. Szerzej będzie o tym mowa w odniesieniu do usług promocyjno-reklamowych.

Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska pozwanego, że rzeczone premie miały charakter rabatu, w szczególności wolumenowego, gdyż było to sprzeczne z zapisami umów. Rozważania zawarte w przywołanych przez pozwanego orzeczeniach Sądu Najwyższego dotyczyły zupełnie innej opłaty, a mianowicie opłaty za samo osiągnięcie obrotów, podczas gdy premia pieniężna w tym przypadku dotyczyć miała, zgodnie z definicją umowną, działań pozwanego związanych z osiągnięciem zwiększenia poziomu sprzedaży towarów powoda. Bez znaczenia pozostawało, że w praktyce pozwany naliczał tę opłatę za samo osiągnięcie obrotu, a więc nie wykonując umowy łączącej strony, nie świadczył usług przewidzianych w umowie. Nadto charakterowi tej opłaty jako upustu (a na taki charakter wskazywała strona pozwana) przeczy także sposób jej wyliczenia, który nie polegał na upuście w odniesieniu do kwot fakturowych wystawianych przez powoda, ale określenie jej jako procentu od obrotu, czyli w zupełnym oderwaniu od cen. Jak również na podstawie premii pieniężnej powód nie mógł tak naprawdę kalkulować ceny towaru, gdyż w chwili zawarcia umowy żadna ze stron nie znała ostatecznej wielkości obrotu, która była uzależniona od poziomu sprzedaży i decyzji pozwanego co do kolejnych zamówień, a więc okoliczności, na które powód nie miał żadnego wpływu. Pobieranie takiej opłaty post factum bez jakichkolwiek świadczeń oznacza, że na dostawcę zostaje przerzucona finansowa odpowiedzialność za powodzenie lub niepowodzenie działalności gospodarczej sieci (sprzedaży). Szczególnie widoczny jest tu brak wzajemności świadczeń, skoro dopiero po jakimś czasie, a więc po obciążeniu powoda tą opłatą, dowiadywać się ona miała, jaki był ostatecznie poziom cen towarów przez nią dostarczanych, gdyby uznać, że mieliśmy tu do czynienia z rabatem, który wpływał na cenę. Świadczy to jednoznacznie o tym, że powód nie odnosił z tytułu tej opłaty żadnych korzyści, a stanowiła ona jedynie dodatkowe, niezasadne obciążenie finansowe, gdy żadne usługi nie były świadczone.

Korzyść pozwanego dodatkowo powiększały zastrzeżone na jego rzecz rabaty. Trzeba zauważyć, że tam, gdzie chodziło o rabat, tak to zostało nazwane w umowie przez pozwanego. Tymczasem pod pojęciem premii rozumieć należy nagrodę za coś (S. Dubisz, Uniwersalny słownik języka polskiego, Warszawa 2003, t. 2, s. 549). Niezasadne i niemające oparcia w postanowieniach umownych było, w ocenie Sądu Okręgowego, stwierdzenie pozwanego, że premia pieniężna był to również rabat. W tym przypadku chodziło bowiem o zupełnie coś innego. Definicje poszczególnych rabatów zawarte w umowie odwoływały się do ceny, podczas gdy ta opłata (premia pieniężna) z ceną nie miała nic wspólnego. Został określony pewien procent obrotu i opłata ta przysługiwała pozwanemu.

Pozwany w żaden sposób nie wykazał, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu (art. 6 k.c.), aby strony rozumiały premię pieniężną jako rabat. Nie sposób stawiać znaku równości pomiędzy premią pieniężną a rabatem w sytuacji, gdy w umowach łączących strony ich definicje były odmienne, należały się za coś innego, liczone były w inny sposób i konstrukcyjnie obydwie te instytucje były całkowicie odmienne.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w judykaturze, że w odniesieniu do premii pieniężnych, zarówno w przypadku premii za osiągnięcie określonej wysokości obrotu, jak i premii za utrzymanie i rozwój sieci sprzedaży, trudno mówić o jakimkolwiek ekwiwalentnym świadczeniu ze strony pozwanego na rzecz powoda. Zakładając, że obie strony stosunku zobowiązaniowego osiągają we wzajemnych relacjach handlowych zysk proporcjonalny do wysokości obrotu, nakładanie tylko na jedną z nich obowiązku dodatkowego premiowania za rozwój tych relacji nie znajduje żadnego odpowiednika w świadczeniu drugiej strony (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 12 maja 2009 r., I ACa 304/09). Zdaniem Sądu Okręgowego trudno mówić o korzyściach po stronie powoda w sytuacji, gdy musiał uiszczać dodatkowe opłaty już po dokonanej sprzedaży. Nie sposób korzyści tej odnosić w szczególności do wolumenu obrotu.

Gdyby premia pieniężna liczona była jak rabat od poszczególnych cen, to obniżałaby wartość zrealizowanego obrotu, co powodowałoby, że niższe byłyby opłaty, właśnie o procent tej premii, gdyż rabaty w rozumieniu umowy łączącej strony liczone były od cen, a więc wpływały na poziom obrotów pomiędzy stronami w ten sposób, że po obniżeniu cen towarów w wyniku udzieleniu poszczególnych rabatów wartość obrotu (wartość towaru nabywanego przez pozwanego od powoda) była niższa. Konsekwencją tego byłaby niższa wartość procentowych opłat, jakimi byłby obciążany powód. Tymczasem skoro premia pieniężna była naliczana post factum, czyli po zrealizowaniu określonego obrotu, od którego była naliczana, to nie miała ona wpływu na ceny, gdyż ich nie obniżała, a więc nie obniżała wartości obrotu, a w przeciwieństwie do rabatu potransakcyjnego, nie były wystawiane faktury korygujące. W konsekwencji wyższa była wysokość dodatkowych opłat, którymi był obciążany powód. Gdyby premia pieniężna stanowiła rabat, to pomniejszając ceny produktów, powinna pomniejszać wysokość opłat liczonych jako procent od obrotu. W umowach brak było jednak postanowień tego rodzaju, a więc aby o wartość premii pieniężnej pozwany miał obniżyć wartość obrotu osiągniętego pomiędzy stronami, a dalej – aby obniżyć miał proporcjonalnie do wysokości premii pieniężnej pozostałe opłaty, którymi został obciążony powód.

Odwołać się także trzeba do orzeczeń Sądu Najwyższego co do charakteru prawnego premii pieniężnej (wyroki z dnia 8 listopada 2013 r., I CSK 46/13, z dnia 23 października 2014 r., I CSK 597/13 i I CSK 615/13), w których wskazano, że skoro obowiązek zapłaty premii pieniężnej przewidziany został w razie osiągnięcia jedynie określonego poziomu obrotów, a pozwana spółka nie podejmowała w istocie żadnych działań ukierunkowanych na zwiększenie obrotów z powodem, poza akcją promocyjno-marketingową, za co otrzymała odrębne wynagrodzenie, to okoliczność ta stanowi wystarczającą podstawę do uznania, iż ukształtowana w ten sposób premia pieniężna stanowi w istocie opłatę za utrudnianie dostępu do rynku. Przy wyrażeniu takiej oceny nie dochodzi do naruszenia art. 60 i art. 65 § 1 i 2 k.c., skoro obowiązek zapłaty premii pieniężnej nie został powiązany z jakimkolwiek świadczeniem ze strony pozwanego. Tym samym wzięta jest pod uwagę zasadnicza przesłanka oceny charakteru zastrzeżonej w umowie premii pieniężnej pod kątem deliktu nieuczciwej konkurencji. Strony niewątpliwie mogą – w ramach swobody kontraktowej (art. 353 ¹ k.c.) – zastrzec w umowie spełnienie dodatkowych świadczeń w postaci określonych usług nieobjętych typową umową sprzedaży, jednak ocena ustawowych przesłanek ograniczających tę swobodę musi jednak uwzględniać ryzyko sprzeczności określonego stosunku prawnego z założeniami u.z.n.k., tj. dążeniem do eliminacji niepożądanych zjawisk w działalności gospodarczej, a w szczególności przeciwdziałaniem zachowaniom monopolistycznym, także w płaszczyźnie kontraktowej. Przyjęty przez strony sposób rozliczenia tej premii, odpowiadający zwyczajowo sposobowi rozliczania upustów cenowych, nie stanowi dostatecznej podstawy do skutecznego zakwestionowania, że świadczenie to w rzeczywistości zostało pobrane za wprowadzenie towarów powoda do sieci handlowej pozwanego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie został spełniony żaden warunek uznania premii pieniężnej za rabat.

Pobierając opłatę z tytułu premii, pozwany wykorzystał swoją pozycję na rynku w stosunku do powoda jako dostawcy. Takie działanie pozwanego było sprzeczne z zasadami obowiązującymi w obrocie kupieckim, zarówno na etapie zawierania, jak i wykonywania umów łączących strony. Sformułowanie zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. oznacza, że kupujący może jedynie pobrać marżę handlową, ale od osoby, której zbywa towar. A contrario, nie wolno mu pobierać żadnych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, ponieważ takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy. Marża handlowa jest to różnica między ceną płaconą przez kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysku przedsiębiorcy, o czym stanowi o art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o cenach. Chodzi tu zatem o marżę pobieraną przez sprzedawcę towaru, a nie kupującego, czyli nie może to być opłata pobierana przez pozwanego od dostawcy, tj. powoda. Tymczasem pozwany pobierał taką „marżę” właśnie od powoda.

Taka konstrukcja wprost wypełnia znamiona określone w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

W ramach swobody zawierania umów (art. 353 ¹ k.c.), co do zasady, strony są uprawnione do ustalenia metody wynagrodzenia za usługi również w oparciu o wysokość obrotu, jednak podkreślić trzeba, że przyjęcie takiej metody nie może naruszać zasady ekwiwalentności świadczeń, do których strony zobowiązały się na podstawie zawartych umów wzajemnych (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2011 r., I ACa 1188/10). W ramach wyrażonej w art. 353 ¹ k.c. zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady, istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron. Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie jednak na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2011 r., II CSK 528/10, Lex 794768).

Postanowienia umów oraz udowodniony zakres i sposób świadczenia spornych usług przez pozwanego, a w zasadzie ich brak w przeważającej części, w pełni przekonują, że pobrane za nie wynagrodzenia stanowiły faktycznie opłatę za przyjęcie przez pozwanego towaru oferowanego przez powoda do sprzedaży w placówkach handlowych sieci. Opłaty te nie miały innego realnego uzasadnienia w treści łączącego strony stosunku prawnego i które nie były wykonywane przez pozwanego zgodnie z treścią umowy. To samo odnieść należy do premii pieniężnych, dodając jednocześnie, że nie można tu mówić o jakimkolwiek rabacie. Powód był zmuszony do akceptacji tych opłat, aby zapewnić sobie zbyt towarów za pośrednictwem sieci handlowej. Jednak płacąc umówione wynagrodzenie, powód nie otrzymywał w zamian ekwiwalentnych świadczeń kupującego, nieobjętych treścią umowy sprzedaży.

Odmiennie od premii pieniężnych należy potraktować opłaty z tytułu nazwanego wprost w umowach stron rabatu potransakcyjnego. Dostrzec trzeba, że strony rozróżniły premię pieniężną i rabaty, w tym rabat potransakcyjny. Brak jest argumentów przemawiających za przyjęciem, że strony rozumiały postanowienia ich dotyczące w inny sposób. W zamian za rabat nie były ustalone żadne świadczenia pozwanego, a naliczając go, pozwany wzywał powoda do wystawienia faktur korygujących. Wskazuje to – wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, iż był to mechanizm pomniejszania ceny towarów, dopuszczalny w ramach swobody umów.

W uchwale z dnia 18 listopada 2015 r., III CZP 73/15 (LEX nr 1855139, www.sn.pl, Biul.SN 2015/11/9, KSAG 2016/2/125) Sąd Najwyższy stwierdził, że w stosunkach handlowych między nabywcą prowadzącym sieć sklepów a dostawcą nie jest wyłączone uznanie zastrzeżonej w umowie premii pieniężnej uzależnionej od wielkości obrotów za rabat posprzedażowy niestanowiący opłaty przewidzianej w art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jedn. tekst: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

W wyroku z dnia 24 lutego 2016 r., I CSK 824/14 (LEX nr 2015121, Biul.SN 2016/6/11) Sąd Najwyższy stwierdził, że możliwe jest takie zastrzeżenie premii pieniężnej dla kupującego ze strony sprzedawcy rzeczy do dalszej odsprzedaży w obrocie między przedsiębiorcami, która jako rabat posprzedażowy nie będzie stanowić opłaty niedozwolonej, lecz element ceny (marży). Jednakże z okoliczności zawarcia konkretnej umowy między stronami i źródeł pokrycia zastrzeżonej premii może się ona okazać taką niedozwoloną opłatą wtedy, jeżeli rabat będzie "zakamuflowaną" opłatą pod postacią marży, tą marżą w rzeczywistości nie będąc. Jako kryteria, które pozwoliłyby odróżnić marżę handlową od "innej opłaty" według art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., wskazane zwłaszcza zostały: wyraźna dysproporcja między kwotą uzyskaną z zastosowaniem rabatu a typowymi marżami wynikającymi z umów sprzedaży, mających za przedmiot podobne towary; brak ustalenia przesłanek udzielenia lub wysokości rabatu w umowie stron i pozostawienie tej kwestii jednostronnej decyzji kupującego; treść umowy i sposób jej wykonania; oczywiste skrzywdzenie jednej ze stron ze względu na wykorzystanie przewagi ekonomicznej przez kontrahenta, co zostało uznane za kryterium pomocnicze, stanowiące granicę swobody kształtowania ceny, choć bez bezpośredniego nawiązania do art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Zastrzeżenie w umowie ramowej, poprzedzającej zawarcie umowy sprzedaży, dodatkowej opłaty w postaci premii należnej kupującemu od sprzedawcy, która nie stanowi elementu ceny lub marży handlowej ani zapłaty za określone towarzyszące umowie sprzedaży świadczenie niepieniężne kupującego wobec sprzedawcy, lecz jest z góry określoną przez kupującego należnością od sprzedawcy, liczoną od ogólnej kwoty obrotów rocznych stron, może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jedn. tekst: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

W niniejszej sprawie poziom rabatu nie był wysoki (1,6 %) i naliczany był od stosunkowo wysokiego progu obrotów (550.000 zł, a potem 300.000 zł). Mechanizm jego naliczania był odmienny niż w przypadku premii pieniężnych (premie pieniężne – faktury, rabat – noty obciążeniowe z wezwaniem powoda do wystawienia faktur korygujących, a więc uwzględniające podatkowe konsekwencje udzielenia rabatu). Inaczej też był ukształtowany – premie pieniężne zastrzeżono jako wynagrodzenie za usługi, dla naliczenia rabatu wystarczające było osiągnięcie pewnego poziomu obrotów. Brak jest zatem podstaw do wniosku, że rabat potransakcyjny, wyraźnie rozgraniczony przez strony od wynagrodzenia za usługi, stanowił niedozwoloną opłatę za dopuszczenie towaru do sprzedaży, a nie upust cenowy udzielony pozwanemu przez powoda. Takiej kwalifikacji nie stoi na przeszkodzie naliczanie go ex post, bowiem z natury rzeczy rabat potransakcyjny, liczony od obrotu, jest obliczany po dokonaniu transakcji w momencie, gdy obroty stron przekroczą poziom określony w umowie. Jest to rabat wolumenowy, a zatem nie jest on obliczany od cen konkretnych towarów, lecz od globalnego obrotu, co w świetle zasady swobody kształtowania stosunków umownych przez ich strony oraz przywołanych poglądów judykatury jest dopuszczalne.

Noty obciążeniowe z tytułu rabatu potransakcyjnego zostały wystawione na kwotę 2.610,49 zł (nr (...) k 739 – 1.330,84 zł, nr (...) k 744 – 295,66 zł, nr (...) k 914 – 104,49 zł, nr (...) k 938 - 826,21 zł i nr (...) k 1096 – 53,29 zł) i co do tej kwoty wraz z odsetkami od niej wyrok podlegał zmianie poprzez oddalenie powództwa.

Pozwany wygrał więc proces w 1,5 %. Tak znikomy poziom wygranej uzasadniał obciążenie pozwanego całością kosztów procesu zgodnie z art. 100 k.p.c., stąd brak było podstaw do korekty rozstrzygnięcia o kosztach procesu.

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c. oraz art. 100 k.p.c. w związku z art. 98 § 3 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. Pozwany w postępowaniu apelacyjnym wygrał w ok. 2,5 %, co uzasadniało obciążenie go całością kosztów tego postępowania. W skład kosztów postępowania apelacyjnego należnych powodowi weszło wynagrodzenie jego pełnomocnika procesowego (2.700 zł) obliczone zgodnie z § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

SSA Marta Szerel SSA Edyta Jefimko SSA Dorota Markiewicz