Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA - Małgorzata Janicz

Sędziowie: SA - Ewa Jethon

SO (del.) - Anna Wierciszewska-Chojnowska (spr.)

Protokolant: sek. sąd. Olaf Artymiuk

przy udziale Prokuratora Anny Adamiak

oraz oskarżyciela posiłkowego K. P.

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2018 r.

sprawy J. S., urodzonego (...) w W., syna J. i Z. z domu K.

oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego, pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 25 października 2017 r. sygn. akt XII K 198/16

I.  zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że na podstawie art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzeka w stosunku do oskarżonego J. S. obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz oskarżyciela posiłkowego K. P. kwoty 236 800 złotych (dwieście trzydzieści sześć tysięcy osiemset złotych);

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 180zł (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem opłaty oraz obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi w postępowaniu odwoławczym;

IV.  zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego K. P. kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

UZASADNIENIE

J. S. został oskarżony o to, że: w dniu 18 czerwca 2015 roku w Kancelarii Notarialnej (...) Spółka Partnerska położonej w W. przy ul. (...) lok. (...), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz (...) sp.zo.o z siedzibą w W., w której pełnił funkcję Prezesa Zarządu oraz był jedynym jej udziałowcem, doprowadził K. P. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w postaci pieniędzy w kwocie 236.800, 00 zł w ten sposób, że zawierając z w/wym pokrzywdzonym objętą aktem notarialnym Rep. A numer(...) umowę sprzedaży zabudowanej nieruchomości położonej w Dzielnicy W. m.st W. przy ul. (...), stanowiącej działkę ewidencyjną numer (...) w obrębie (...), o powierzchni 0,0247ha, dla której w Sądzie Rejonowym dla Warszawy Mokotowa w Warszawie prowadzona jest księga wieczysta o numerze Kw numer (...) ( (...)), wraz ze wszystkimi nakładami poniesionymi na wybudowanie budynku oznaczonego tymczasowo numerem (...) o powierzchni 144,90 m2, w stanie surowym zamkniętym oraz udziału wynoszącego 246/16,292 części we współwłasności nieruchomości drogowej, dla której Sąd Rejonowy dla Warszawy Mokotowa w Warszawie prowadzi księgę wieczystą Kw (...) ( (...)), będąc świadomym ujętego we wskazanym akcie notarialnym wcześniej uzgodnionego pomiędzy stronami umowy oświadczenia w/wym pokrzywdzonego, iż przedmiotowa kwota stanowiąca część ceny sprzedaży ma zostać przeznaczona na zwolnienie sprzedawanej nieruchomości spod obciążenia hipotecznego ustanowionego na rzecz wierzycieli hipotecznych (...) Bank S.A. z siedzibą w W. do kwoty 140 000,00 zł oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w L. do kwoty 150 000,00 zł – co stanowiło warunek zgody tych podmiotów na sprzedaż przedmiotowej nieruchomości zgodnie z warunkami udzielonych wcześniej promes – wprowadził go w błąd co do zamiaru przeznaczenia wskazanej kwoty na spłatę tychże wierzycieli w zakreślonym w umowie sprzedaży terminie, pomimo takiego przyjętego zobowiązania, a otrzymaną część ceny przeznaczył na inne cele inwestycyjne Spółki

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 25 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt XII K 198/16 oskarżonego J. S. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności. Na podstawie art. 69 § 1 k.k., art. 70 § 1 pkt. 1 k.k., art. 72 § 1 pkt. 1 k.k. i art. 73 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 2 lat próby, oddając oskarżonego pod dozór kuratora sądowego oraz zobowiązując go do informowania kuratora o przebiegu okresu próby.

Na podstawie art. 627 k.p.k. Sąd Okręgowy obciążył oskarżonego kosztami sądowymi oraz wydatkami poniesionymi przez oskarżyciela posiłkowego.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli: obrońca oskarżonego, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego oraz prokurator.

Obrońca oskarżonego wyrok Sądu pierwszej instancji zaskarżył w całości na korzyść oskarżonego. Na podstawie art. 438 pkt. 2 i 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1.  obrazę przepisu art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów polegającą na popadnięciu w dowolność ocen w zakresie oceny wiarygodności zeznań świadków K. P., T. K., E. S., M. Z., A. Z., L. Z., a także wyjaśnień oskarżonego w zakresie, w jakim przyjął, iż działanie oskarżonego polegało na dokonaniu przestępstwa oszustwa na szkodę pokrzywdzonego, a także na niedopełnieniu określonego przepisem art. 410 k.p.k. obowiązku wydania orzeczenia w oparciu o całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w szczególności poprzez pominięcie przy rekonstruowaniu stanu faktycznego tych fragmentów zeznań świadków, które były dla oskarżonego korzystne i wskazywały na brak zamiaru dokonania przestępstwa, w tym zaniechanie wskazania, z jakiego powodu Sąd przyjął za podstawę ustaleń faktycznych jedynie część materiału dowodowego, zaś pominął te jego fragmenty, które były dla oskarżonego korzystne i w efekcie

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegający na nietrafnym przyjęciu, iż zarzucony oskarżonemu czyn wypełnia ustawowe znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k.

W konkluzji środka odwoławczego obrońca oskarżonego, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł apelację na niekorzyść oskarżonego, wyrok zaskarżając w części co do kary i środka karnego (art. 447 § 2 i 3 k.p.k.). Wyrokowi Sądu Okręgowego zarzucił:

1.  naruszenie art. 115 § 2 k.k. polegające na pominięciu przy ocenie stopnia karygodności czynu okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 k.k.

2.  rażącą niewspółmierność wymierzonej kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby, podczas gdy znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, a także wzgląd na cele zapobiegawcze i wychowawcze, jakie kara powinna osiągnąć w stosunku do skazanego oraz potrzebę kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa uzasadniają wymierzenie kary surowszej;

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia w zakresie ustalenia, że do chwili obecnej oskarżony podejmuje próby uregulowania sytuacji prawnej pokrzywdzonego, co rzutowało na treść wyroku co do wymiaru kary;

4.  naruszenie art. 46 § 1 k.k. polegające na nie orzeczeniu obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody, pomimo złożenia stosownego wniosku.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary bezwzględnego pozbawienia wolności oraz zasądzenie na rzecz pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody w kwocie 290 000 zł a nadto zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

Również prokurator wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył w części tj. co do środków kompensacyjnych na niekorzyść oskarżonego, na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 1 k.p.k. zarzucając rozstrzygnięciu obrazę prawa materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. poprzez jego niezastosowanie i nie orzeczenie wobec oskarżonego środka kompensacyjnego w postaci obowiązku naprawienia szkody, choć pokrzywdzony złożył taki wniosek, a w § 9.2 aktu notarialnego z dnia 18 czerwca 2015 r. spółka (...) została poddana dobrowolnej egzekucji na rzecz G. (...) Bank (...) p.zo.o, co nie stwarza powagi rzeczy osądzonej w stosunku do roszczeń K. P. od oskarżonego, od którego wierzyciele hipoteczni J. S. nadal mogą skutecznie żądać zaspokojenia i po stronie którego nadal istnieje szkoda, a zatem zastosowanie art. 46 § 1 k.k. w przedmiotowej sprawie było obligatoryjne.

Prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonego środka kompensacyjnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w kwocie 236 800 zł wraz z odsetkami od dnia 13 lipca 2015 r.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie.

Poprzez zarzut obrazy prawa procesowego tj. art. 7 k.p.k. skarżący zakwestionował ocenę poszczególnych dowodów, a w konsekwencji ustalony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny, wskazując w konkluzji apelacji, iż sąd meriti błędnie przyjął, że oskarżony dopuścił się popełnienia przypisanego mu czynu. W tym zakresie w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie można podzielić argumentacji skarżącego, iż w niniejszym postępowaniu Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy art. 7 k.p.k. Skuteczność zarzutu naruszenia treści art. 7 k.p.k. ma bowiem miejsce w sytuacji, gdy skarżący wykaże, że sąd meriti przeprowadził dowód i powołał go jako podstawę ustaleń faktycznych, ale wbrew obowiązkowi nie przedstawił w uzasadnieniu jego oceny lub ocenił go w węższym zakresie niż poczynione na jego podstawie ustalenia faktyczne, albo, gdy sąd wprawdzie ocenił wszystkie dowody, ale nie sprostał wymogom art. 7 k.p.k. co do sposobu tej oceny tj. ocenił dowody w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania, nielogicznie, bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego lub sprzecznie z nimi, nie wziął pod uwagę przy ocenie wskazań wiedzy. Tymczasem w przedmiotowej sprawie wydając zaskarżone orzeczenie w stosunku do oskarżonego Sąd Okręgowy rozważył wynikające z materiału dowodowego wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, przemawiające zarówno na korzyść tego oskarżonego, jak i jego niekorzyść. Należycie uzasadnił, dlaczego poszczególnym dowodom i w jakim zakresie dał wiarę, dlaczego innym tej wiarygodności i w jakim zakresie odmówił, sporządzając uzasadnienie zgodnie z wymogami określonymi w art. 424 § 1 i 2 k.p.k., wyjaśniając należycie podstawę faktyczną i prawną zaskarżonego orzeczenia.

Oceniając działania oskarżonego i dowodząc jego zamiaru, Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że wbrew treści umowy sprzedaży z dnia 18 czerwca 2015 r. zawartej z pokrzywdzonym, oskarżony otrzymane od pokrzywdzonego środki pieniężne przeznaczył nie na spłatę wierzycieli hipotecznych wskazanych w przedmiotowej umowie, ale środki te przeznaczył na cele inwestycyjne związane z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Sąd pierwszej instancji, wskazał, że oskarżony uczynił to wbrew jednoznacznym zapisom zawartym w umowie sporządzonej w formie aktu notarialnego, znał ich treść i rozumiał ich znaczenie. Z poczynionych ustaleń sądu pierwszej instancji jednoznacznie wynika, w jakim zakresie doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem pokrzywdzonego i na czym polegało wprowadzenie go w błąd. Oczywistym również jest, że gdyby pokrzywdzony wiedział, iż wpłacone przez niego środki pieniężne nie zostaną przekazane na spłatę wierzycieli hipotecznych, umowy sprzedaży by nie podpisał. To te okoliczności były istotą czynu zarzuconego oskarżonemu. Stąd też poczynione ustalenia uprawniały sąd meriti do oceny, że podpisując w dniu 18 czerwca 2015 r. notarialną umowę sprzedaży z pokrzywdzonym oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim oszustwa.

Wyjaśnienia oskarżonego i zeznania świadków, do których odwołuje się obrońca w apelacji, opisujące przyczyny, z powodu których środki wpłacone przez pokrzywdzonego nie zostały przekazane na spłatę wierzycieli hipotecznych nie mogły mieć istotnego znaczenia dla czynionych ustaleń faktycznych, albowiem oskarżony – przed zawarciem umowy - nie informował pokrzywdzonego, że ubiega się o dodatkowe finansowanie celem spłaty swoich zobowiązań hipotecznych i przekazane przez pokrzywdzonego środki pieniężne może przekazać na inny cel niż wskazany w umowie.

W swojej apelacji obrońca sformułował zarzut obrazy art. 410 k.p.k. zarzucając, iż Sąd pierwszej instancji pominął „dowody lub te ich fragmenty, które były dla oskarżonego korzystne” Obrońca wymienił tu zeznania pokrzywdzonego K. P. z dnia 18 czerwca 2016 r. oraz zeznania świadka L. Z. wskazując, że w świetle ich treści przedmiotem spotkań pomiędzy pokrzywdzonym a oskarżonym nie były kwestie zwolnienia spod hipoteki nieruchomości nabywanych przez pokrzywdzonego (zeznania pokrzywdzonego), że sam pokrzywdzony przyczynił się do powstania „deliktu cywilnego z art. 471 k.c., albowiem nie chciał, by w akcie notarialnym umieścić przekaz w trybie art. 921 ¹ k.c. (zeznania notariusza L. Z.). W ocenie Sądu zarzut obrońcy stanowi polemikę z poczynioną przez Sąd Okręgowy oceną tych dowodów. Jak wynika z lektury pisemnego uzasadnienia wyroku walorem wiarygodności Sąd pierwszej instancji obdarzył zeznania pokrzywdzonego K. P., a więc całość jego zeznań złożonych zarówno w dniu 18 czerwca 2016 r., jak i na rozprawie w dniu 16 września 2017 r. Ich analiza wskazuje, że przedstawiona w apelacji obrońcy ocena tych zeznań stanowi jedynie polemikę z oceną dokonaną przez sąd meriti, a przytoczona wypowiedź świadka została wyrwana z kontekstu. Z zeznań pokrzywdzonego, a także zeznań świadka L. Z. wynika bowiem, że podpisana w formie aktu notarialnego umowa sprzedaży była umową standardową, jaką ze swoimi kontrahentami podpisywał oskarżony w imieniu spółki (...) i każda z nich zawierała klauzule z § 7, 8 i 9 tj. że to spółka będzie z pieniędzy wpłacanych przez nabywcę nieruchomości spłacać wierzyciela hipotecznego. Przy czym pokrzywdzony w swoich zeznaniach jednoznacznie podawał, że to pod naciskiem oskarżonego przystąpił do podpisania ostatecznej umowy sprzedaży i po sugestiach notariusza, że umowa ta jest „standardowa i wszyscy ją podpisują” i że to w dniu jej podpisania zostało ustalone, że kwota 236 800 złotych zostanie przez pokrzywdzonego wpłacona na konto spółki (...) a nie na rzecz wierzycieli hipotecznych.

Zupełnie nieuprawniony okazał się zarzut dotyczący błędnej oceny zeznań świadka L. Z.. Przede wszystkim dlatego, że przytoczona przez obrońcę wypowiedź świadka nie dotyczyła sfery faktów a własnej opinii, jaką sformułował ten świadek co do oceny skutków niezrealizowania umowy zgodnie z jej zapisami. Dalsza część przytoczonych zeznań pozostawała z kolei w sprzeczności z relacją, jaką w tym zakresie przedstawił K. P. – a mając na uwadze treść pisemnego uzasadnienia odnoszącą się do oceny tych dwóch dowodów – przyjąć należało, że co do dodatkowego sposobu zabezpieczenia się pokrzywdzonego przed niekorzystnymi dla niego skutkami umowy Sąd czynił ustalenia w oparciu o zeznania pokrzywdzonego (który zaprzeczył, by otrzymał propozycje, o których zeznawał świadek Z.) a zabezpieczył się poprzez umieszczenie w umowie zapisów dotyczących spłaty jego hipoteki, którą to okoliczność potwierdził również w swoich zeznaniach L. Z..

W związku z tym, że zasadność obrazy art. 410 k.p.k. jest możliwa tylko wtedy, gdy skarżący wykaże, że wydając wyrok sąd oparł się na nieujawnionym na rozprawie materiale dowodowym albo, gdy wprawdzie prawidłowo przeprowadził dowody i wydał wyrok na podstawie ujawnionych w toku rozprawy okoliczności, nie ocenił jednak wszystkich dowodów, albo dokonał ich niepełnej oceny, w związku z czym nie dokonał istotnych ustaleń faktycznych w sprawie - czego obrońca w wywiedzionym środku odwoławczym nie wykazał – Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw dla uwzględnienia podniesionego w apelacji zarzutu obrazy tego przepisu. Apelacja nie wykazała, by ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji była niezgodna z faktami, regułami prawidłowego rozumowania. Stąd też uznać należało, że stanowisko Sądu Okręgowego nie zostało skutecznie zakwestionowane i w pełni pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., a w konsekwencji brak jest podstaw do uznania, by poczynione w sprawie ustalenia faktyczne stanowiące podstawę zaskarżonego w stosunku do J. S. wyroku obarczone były błędem mającym wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Na uwzględnienie zasługiwała natomiast apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w zakresie, w jakim zarzucała naruszenie prawa materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. poprzez jego niezastosowanie oraz apelacja prokuratora.

Obaj skarżący słusznie bowiem wskazali, że Sąd Okręgowy niezasadnie przyjął, iż w realiach niniejszej sprawy doszło do zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 415 § 1 zd. 2 k.p.k., przez co doszło do obrazy art. 45 § 1 k.k. poprze jego niezastosowanie i nie orzeczenie w stosunku do oskarżonego obligatoryjnego obowiązku naprawienia wyrządzonej pokrzywdzonemu szkody, pomimo skutecznie złożonego w tym zakresie wniosku. Sformułowana w tym przepisie tzw. klauzula antykumulacyjna stanowi, że „nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono”. W orzecznictwie został ugruntowany pogląd, iż by zastosować tę klauzulę wymagana jest tożsamość roszczenia zarówno w płaszczyźnie podmiotowej, jak i przedmiotowej (np. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 3 lutego 2012 r., V KK 9/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2016 r., III KK 405/16, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2016 r., V KK 323/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 2014 r., III KK 429/13). Przepis ten ma bowiem zapobiec rozstrzyganiu w różnych postępowaniach o tej samej szkodzie tj. kumulowaniu tytułów egzekucyjnych wynikających z dochodzenia tego samego roszczenia w różnych postępowaniach. Przy czym wskazana tożsamość jest tylko wtedy swoistym ograniczeniem klauzuli antykumulacyjnej, kiedy doszło już do prawomocnego rozstrzygnięcia o roszczeniu bądź w przedmiocie tego roszczenia toczy się postępowanie, ale pomiędzy tymi samymi stronami, to jest - pomiędzy oskarżonym i pokrzywdzonym.

W realiach przedmiotowej sprawy niewątpliwym jest, iż w umowie sprzedaży z dnia 18 czerwca 2015 r. sporządzonej w formie aktu notarialnego oskarżony J. S. działając w imieniu spółki zo.o. M. (był prezesem jej zarządu oraz jej jedynym udziałowcem) zobowiązał się do zapłacenia na rzecz dwóch wierzycieli hipotecznych tj. (...) Bank S.A i spółki (...) łącznie kwotę 290 000 zł i w tym zakresie spółkę poddał egzekucji wprost z aktu notarialnego na podstawie art. 777 § 1 pkt. 4 k.p.c. Niewątpliwym również jest, iż postanowieniem z dnia 4 września 2015 r. Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi Południe w Warszawie nadal klauzulę wykonalności przedmiotowemu aktowi notarialnemu.

Przytoczone okoliczności nie wskazują jednak, by istniał tytuł egzekucyjny, na podstawie którego to pokrzywdzony K. P. mógłby prowadzić egzekucję przeciwko spółce zo.o. M. (a w razie gdyby egzekucja ta okazała się bezskuteczna przeciwko członkom jej zarządu, w tym przeciwko oskarżonemu J. S. na podstawie art. 299 § 1 k.s.h.) za wyrządzoną mu szkodę wynikłą z przestępstwa popełnionego przez oskarżonego działającego jako prezes zarządu spółki na podstawie podpisanego w dniu 18 czerwca 2015 r. aktu notarialnego. A zatem brak było podstaw do stwierdzenia, że istnieje tożsamość podmiotów zobowiązanych do zapłaty roszczenia jak również tożsamość przedmiotu roszczenia, jakie przysługuje pokrzywdzonemu względem oskarżonego z tytułu wyrządzonej mu szkody wynikłej z popełnienia na jego szkodę przestępstwa polegającego na niekorzystnym rozporządzeniu mieniem w kwocie 236 800 złotych, skoro według zawartego porozumienia, z którego oskarżony nie miał zamiaru się wywiązać i co do swojego zamiaru odnośnie tej kwoty wprowadził pokrzywdzonego w błąd, to ta właśnie kwota stanowi szkodę wynikającą z przypisanego oskarżonemu czynu, a nie kwota 290 000 złotych.

Z tych też względów należało zaskarżony wyrok zmienić i na podstawie art. 46 § 1 k.k. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r. na podstawie art. 4 § 1 k.k.) orzec w stosunku do oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz oskarżyciela posiłkowego kwoty 236 800 złotych. Przy czym Sąd Apelacyjny nie uwzględnił wniosku prokuratora o orzeczenie odsetek, albowiem obowiązek naprawienia szkody stanowi rekompensatę rzeczywistej, poniesionej przez pokrzywdzonego szkody, pełniąc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Odsetki nie mogą zostać uznane za odszkodowanie w rozumieniu art. 46 § 1 k.k., gdyż nie wynikają one z wyrządzenia przestępstwem szkody, a z opóźnienia w jej naprawieniu.

W pozostałej części Sąd Apelacyjny nie uwzględnił apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego. Skarżący nie przytoczył bowiem takich argumentów, które pozwoliłyby na ustalenie, że wymierzona oskarżonemu kara jest rażąco łagodna, w tym nie wskazał, jakie powody przemawiać miałyby za orzeczeniem w stosunku do oskarżonego kary bezwzględnego pozbawienia wolności. Z pisemnego uzasadnienia wyroku (str. 10) wynika, że przy wymiarze kary Sąd wziął pod uwagę zarówno stopień zawinienia oskarżonego, jak również stopień społecznej szkodliwości jego czynu, a także rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przypisanego oskarżonemu przestępstwa ( w tym m.in. to, że pokrzywdzony kupił mieszkanie, w którym nie może normalnie funkcjonować). Nie można się zgodzić ze skarżącym, iż uprzedniej niekaralności oskarżonego sąd meriti nadał niewłaściwe znaczenie. Wręcz przeciwnie okoliczność ta – odnosząca się przecież do oskarżonego mającego ponad 60 lat – winna była zostać uwzględniona jako znacząca okoliczność łagodząca, albowiem charakteryzuje ona właściwości i warunki osobiste oskarżonego, przemawiające za uznaniem, że dotychczas przestrzegał on porządku prawnego a przypisane mu przestępstwo można traktować jako incydent w jego życiu. Z kolei podnoszony zarzut błędnego ustalenia przez Sąd Okręgowy okoliczności dotyczących rzeczywistych starań o uregulowanie sytuacji prawnej pokrzywdzonego – jakkolwiek jest on zasadny, albowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, by oskarżony rzeczywiście czynił w tym zakresie jakieś konkretne starania – w ocenie Sądu odwoławczego nie może przesądzić o zmianie zaskarżonego wyroku w zakresie wskazywanym przez skarżącego, albowiem na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć wpływ na wymiar kary, nie można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, która byłaby prawidłowa w świetle dyrektyw art. 53 k.k. Nie wolno zapominać, że art. 53 § 1 k.k. pozostawia wymiar kary sędziowskiemu uznaniu nakazując, by kara mieściła się w granicach przewidzianych przez ustawę. Z tych też względów Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że w realiach przedmiotowej sprawy kara wymierzona oskarżonemu (zważywszy na zmianę wyroku) to kara sprawiedliwa, czyniąca zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości, spełniająca w sposób właściwy oczekiwania w zakresie kształtowania prawidłowej świadomości prawnej społeczeństwa oraz cele wychowawcze i zapobiegawcze, które winna spełniać. Walor wychowawczy wymierzonej oskarżonemu kary dodatkowo wzmacniają obowiązki nałożone na oskarżonego w okresie próby tj. dozór kuratora sądowego i obowiązek informowania go o przebiegu okresu próby.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.

O kosztach postępowania przed sądem II instancji orzeczono na podstawie art. 636 § 1 k.p.k., obciążając oskarżonego stosowną opłatą oraz pozostałymi kosztami postępowania odwoławczego a nadto wydatkami poniesionymi przez oskarżyciela posiłkowego z tytułu ustanowienia pełnomocnika.