Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 listopada 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Zalewska (spr.)

Sędziowie: SA Regina Owczarek- Jędrasik

SO (del.) Mariusz Łodko

Protokolant: Lidia Ronkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w G.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 30 września 2013 r.

sygn. akt XVII AmT 11/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok, nadając mu następującą treść:

1.  uchyla decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 9 grudnia 2010 r. , nr (...) w części tj. w punkcie pierwszym;

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. z siedzibą w G. kwotę 477 (czterysta siedemdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

II.  zasądza od Prezesa Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. z siedzibą w G. kwotę 370 (trzysta siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

Sygn. akt VI ACa 159/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 grudnia 2010 r., nr (...), na podstawie art. 201 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 210 ust.1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo Telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 z póżn. zm.- dalej Pt) oraz art. 104 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakazującej (...) S.A. z siedzibą w G. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z 20 listopada 2008 r., nr (...) i nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązki informacyjnego wobec użytkowników końcowych, co zostało stwierdzone w protokole kontroli z dnia 8 czerwca 2010 r., nr (...), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE):

- w punkcie I nałożył na (...) S.A. z siedzibą w G. (dalej (...) S.A.) karę pieniężną w wysokości 100.000 zł płatną do budżetu państwa za naruszenie obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, poprzez nieuwzględnienie, w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, o którym mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt oraz §6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810),

- w punkcie II umorzył postępowanie w pozostałym zakresie, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

W uzasadnieniu ww. decyzji Prezes UKE wskazał, że podczas kontroli przeprowadzonej u przedsiębiorcy - (...) S.A. z siedzibą w G. ustalono, iż we wszystkich zawieranych z abonentami umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych (...) S.A. nie określała terminu rozpoczęcia świadczenia usług w sposób zgodny z art. 56 ust 3 pkt 3 ustawy Pt oraz § 6 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810), czym Spółka narusza te przepisy. Mając zatem na uwadze, że nieokreślenie w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, terminu rozpoczęcia świadczenia usług, o którym mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt oraz § 6 ust. 5 ww. Rozporządzenia jest naruszeniem obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, o którym mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt, na podstawie tego przepisu Prezes UKE nałożył na (...) S.A. karę pieniężną w wysokości określonej w sentencji decyzji.

Odnośnie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 decyzji, dotyczącego umorzenia postępowania w pozostałym zakresie, Prezes UKE wyjaśnił, że obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości powstał w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. wydanych na podstawie Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, które zostało zastąpione przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury wydane w dniu 17 czerwca 2009r. Ponieważ przedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji nakazującej (...) S.A. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości i nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych zostało wszczęte 30 czerwca 2010 r. w dacie tej nie obowiązywały już przepisy Rozporządzenia dotychczasowego będącego podstawą zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. i w związku z tym Prezes UKE nie miał możliwości ich zastosowania w przedmiotowej decyzji a także nie miał możliwości nałożenia obowiązku usunięcia naruszenia przepisów obowiązującego Rozporządzenia z dnia 6 lipca 2009r., gdyż nie było ono przedmiotem zaleceń z dnia 20 listopada 2008 r.

W związku z powyższym Prezes UKE stwierdził, iż na podstawie zebranego materiału dowodowego dalsze prowadzenie postępowania w sprawie wydania decyzji nakazującej (...) S.A. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r., nr (...) stało się bezprzedmiotowe i koniecznym stało się jego umorzenie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Od powyższej decyzji powódka - (...) S.A. wniosła odwołanie zaskarżając ją w części tj. w zakresie jej punktu I.

Zaskarżonej decyzji w ww. zakresie strona powodowa zarzuciła naruszenie:

1.  art. 201 ust. 3 pkt 3 Pt, a w konsekwencji także art. 209 i art. 210 Pt. poprzez nałożenie przedmiotowej kary, w sytuacji gdy:

a)  Prezes UKE procedował w trybie art. 201 Pt i wydał w dniu 23.06.2010 r. zalecenia pokontrolne w rozumieniu art. 201 ust. 1 Pt., m.in. dotyczące naruszenia art. 56 ust. 3 Pt. i § 6 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych,

b)  Prezes UKE nie wydał decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości, o której mowa w art. 201 ust. 3 Pt., będącej warunkiem koniecznym nałożenia przedmiotowej kary;

2.  art. 201 ust. 3 pkt 3 Pt., a w konsekwencji także art. 209 i art. 210 Pt., poprzez nałożenie przedmiotowej kary w sytuacji, gdy skarżąca wykonała ww. zalecenie pokontrolne poprzez wprowadzenie do stosowania aneksu do umów abonenckich (zwanego dalej „Aneksem”), który m.in. określał datę rozpoczęcia świadczenia poddanej kontroli usługi telekomunikacyjne (tj. usługi telefonii stacjonarnej) odpowiadającą dacie rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usługi;

3.  art. 56 ust. 3 Pt. i § 6 ust. 5 Rozporządzenia w zw. z art. 56 i nast. k.c. oraz art. 353 i nast. k.c. poprzez przyjęcie, że przedmiotowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi nie może być określony w innym dokumencie stanowiącym załącznik do umowy, lecz jedynie w treści samego głównego dokumentu umowy, a w tym w szczególności poprzez to, że Prezes UKE uznał, iż Aneks wraz z umowami abonenckimi nie stanowił umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych;

4.  art. 209 ust. l pkt 4 Pt., a w konsekwencji także art. 210 Pt., poprzez nałożenie przedmiotowej kary w sytuacji, gdy nie doszło do czynu opisanego w art. 209 ust. l pkt 4 Pt., stanowiącego podstawę nałożenia kary;

5.  art. 210 ust. 2 Pt., tj. granic dozwolonego uznania administracyjnego zakreślonego postanowieniami tego przepisu oraz norm wynikających z art. 6, art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a., poprzez:

a)  zastosowanie nieobligatoryjnego, acz najbardziej dolegliwego spośród wskazanych w art. 201 ust. 3 środka represyjnego (tj. kary), w sytuacji gdy możliwe było i z uwagi na podjęcie przez Skarżącego działań w celu usunięcia naruszenia, powinna zostać w sprawie wydana decyzja wskazana w art. 201 ust. 3 pkt 1 lub pkt 2 Pt.;

b)  uzasadnienie zastosowania kary i jej rozmiaru okolicznościami leżącymi poza granicami rozpoznania w sprawie, tj. poza granicami wyznaczonymi postępowaniem kontrolnym i samą treścią decyzji, które w przedmiotowym zakresie obejmowały wyłącznie uprawnienia abonentów publicznie dostępnych usług telefonicznych związanych z przenoszeniem numerów, a nie innych usług telekomunikacyjnych;

c)  zastosowanie nieobligatoryjnego i represyjnego środka w znacznej kwocie w braku dostatecznej wagi stwierdzonego naruszenia i co do którego nie wyjaśniono dostatecznie uzasadnionych powodów i przesłanek jego zastosowania, w szczególności jego rozmiaru, a to wszystko w sytuacji, gdy:

- skarżąca poprzez wprowadzenie do stosowania Aneksu usunęła stwierdzone naruszenie;

- pozwany zastosował karę z powodów nieuzasadnionych, leżących poza granicami rozpoznania w sprawie.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, powódka wniosła:

1)  uchylenie zaskarżonej decyzji w części w zakresie punktu I jej rozstrzygnięcia względnie

2)  o zmianę jej w części w zakresie punktu I jej rozstrzygnięcia poprzez odstąpienie od nałożenia kary tam określonej lub co najmniej poprzez istotne jej obniżenie, stosownie do rzeczywistego zakresu ustalonego naruszenia prawa,

3)  a także o:

a)  zasądzenie od pozwanego na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym, kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

b)  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych i wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności tam wskazane.

W uzasadnieniu odwołania, powódka podniosła, iż Prezes UKE pomimo wyraźnego nakazu zawartego w art. 203 ust. 3 Pt., nie wydał decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości, która jest warunkiem koniecznym zastosowania środków wskazanych w art. 203 ust. 3 pkt 1-3 Pt., a w tym do nałożenia przedmiotowej kary. Skarżąca podniosła, że nałożenie przedmiotowej kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji, gdy Spółka wykonała zalecenia pokontrolne poprzez wprowadzenie do stosowania Aneksu, który jej zdaniem m.in. określał datę rozpoczęcia świadczenia poddanej kontroli usługi telekomunikacyjnej, odpowiadającą dacie rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usługi. Zatem zdaniem strony powodowej, Aneks stanowił usunięcie nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli, co według powódki było przeszkodą dla wydania zaskarżonej decyzji i nałożenia kary pieniężnej.

Nadto według Spółki, w niniejszej sprawie nie doszło do czynu, który mógłby stanowić podstawę do nałożenia kary pieniężnej, albowiem na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt, penalizacji podlegają tylko naruszenia obowiązków wprost zdefiniowanych w ustawie jako obowiązki udostępnienia informacji użytkownikom końcowym, a więc zdaniem powódki chodzi tu o takie przepisy jak art. 56 ust. 6a, art. 59 ust. 1, art. 59 ust. 2, art. 61 ust. 4, art. 61 ust. 5 itp. Tymczasem, jak podnosi powódka, zarzucane jej naruszenie art. 56 ust. 3 Pt i § 6 ust. 5 Rozporządzenia nie stanowi naruszenia obowiązków informacyjnych.

Odnośnie ostatniego zarzutu, dotyczącego naruszenia granic dozwolonego uznania administracyjnego oraz norm wynikających z art. 6, art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a., strona powodowa podniosła, iż pozwany Prezes UKE nie wskazał szczególnej i konkretnej przyczyny zastosowania kary i jej wysokości, do czego był zobligowany, a zatem naruszył ogólne zasady k.p.a.

Pozwany Prezes UKE, w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1)  oddalenie odwołania z powodu braku legitymacji procesowej po stronie Prezesa UKE, względnie o:

2)  oddalenie odwołania w całości ze względów opisanych w odpowiedzi na odwołanie,

3)  zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 1.080 zł, co w ocenie pełnomocnika pozwanego odpowiada niezbędnemu nakładowi pracy pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia,

4)  przeprowadzenie dowodów ze wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy na okoliczność wydania decyzji z dnia 9 grudnia 2010 r., nr (...) i skutków z niej wynikających.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Prezes UKE podtrzymał stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 30 września 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie oraz zasądził od (...) S.A. na rzecz Prezesa UKE kwotę 360 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o stan faktyczny, ustalony przez Sąd Okręgowy w sposób następujący:

Powódka - (...) S.A. z siedzibą w G. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. W dniach od 20 października do 4 listopada 2008 r., na podstawie art. 199 Pt w siedzibie tego przedsiębiorcy przeprowadzono kontrolę, przedmiotem której było zbadania wypełniania przez (...) S.A. obowiązków, określonych w art. 74 ust. l Pt, w zakresie wynikającym z art. 71 ust. l pkt l Pt., tj. zapewnienia abonentom, będącym stroną umowy o przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej, możliwości zmiany operatora i przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci innego operatora na obszarze strefy numeracyjnej, zgodnie z zapisami określonymi w rozdziale 4 wówczas obowiązującego Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2006 r., Nr 42, poz. 290). Kontrola obejmowała okres od l stycznia 2006 r. do 29 lutego 2008 r. W toku Kontroli stwierdzono nieprawidłowości, polegające na:

- braku wniosku o potwierdzenie możliwości zawarcia umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług z przeniesieniem przydzielonego numeru do (...) S.A. - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 1 ww. Rozporządzenia;

- braku pisemnych umów z abonentami, którzy złożyli wniosek o potwierdzenie możliwości zawarcia umowy - co stanowiło naruszenie § 8 ust. 4 ww. Rozporządzenia;

- niedotrzymaniu terminu rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych i powodowaniu przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych trwającej dłużej niż 24 godziny, liczone od określonego w umowie dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług - co stanowiło naruszenie § 8 ust. 5 ww. Rozporządzenia;

- niedotrzymaniu 14-dniowego terminu na zawiadomienie wnioskodawcy w przypadku złożenia w (...) S.A. wniosku o rozwiązanie umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru - co stanowiło naruszenie § 8 ust. 2 ww. Rozporządzenia.

W dniu 20 listopada 2008 r., Prezes UKE wydał (...) S.A. zalecenia pokontrolne, w których wezwał do usunięcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia tych zaleceń pokontrolnych, stwierdzonych w czasie kontroli nieprawidłowości. Zalecenia te odebrane zostały przez Spółkę w dniu 21 listopada 2008 r. za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Pismem z dnia 22 grudnia 2008 r., będącym odpowiedzią na Zalecenia pokontrolne z dnia 20 listopada 2008 r., (...) S.A. poinformowała o wprowadzeniu nowych wzorów dokumentów oraz podjęciu odpowiednich działań w celu uniknięcia w przyszłości stwierdzonych w wyniku kontroli nieprawidłowości. Ponadto Spółka wyjaśniła m.in., że „(...) w Spółce abonent do czasu przeniesienia przenoszonego numeru od dotychczasowego operatora do naszej sieci może skorzystać z numeru tymczasowego. Dlatego też Abonent podpisuje umowę na usługę telefoniczną przed terminem wskazanym przez operatora dawcę i otrzymuje numer tymczasowy, który jest zmieniany po dacie wyznaczonej jako data przeniesienia przez operatora dawcę.”

W dniach od 24 maja do l czerwca 2010 r., na podstawie art. 199 Pt. przeprowadzono w powodowej spółce następną kontrolę, której przedmiotem było: zbadanie wypełniania przez (...) S.A. obowiązków określonych w art. 71, 7la i 74 Pt, dotyczących uprawnień abonentów do przeniesienia przydzielonego numeru oraz Rozdziału 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, a także kontroli wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. Kontrolą objęto okres od dnia 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r. W trakcie kontroli poddano analizie 65 przykładowych umów zawartych przez (...) S.A. z abonentami, którzy złożyli wniosek o przeniesienie przydzielonego numeru do sieci (...) S.A. oraz 30 wniosków dotyczących przeniesienia numeru z sieci (...) S.A. do sieci innego operatora. Umowy poddane kontroli zostały zawarte w okresie od dnia 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r. W toku powyższej (drugiej) kontroli stwierdzono nieprawidłowości, polegające na:

- zaniechaniu przyjmowania od abonenta wniosku w formie pisemnej o przeniesienie przydzielonego numeru do (...) S.A. jako nowego dostawcy usług - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 1 ww. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r.;

- zaniechaniu przyjmowania od abonenta oświadczenia o trybie przeniesienia numeru, którego wzór stanowi załącznik do Rozporządzenia - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 3 ww. Rozporządzenia;

- niedotrzymaniu 7-dniowego terminu na rozpatrzenie wniosku abonenta o przeniesienie przydzielonego numeru do sieci (...) S.A. - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 4 pkt 2 oraz §19 ww. Rozporządzenia;

- nieokreśleniu w umowie o świadczenie publicznie dostępnych usług
telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 5 ww. Rozporządzenia oraz art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt.;

- niedotrzymaniu określonego w umowie terminu rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych i powodowanie przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych trwającej dłużej niż 24 godziny, liczone od określonego w umowie dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 8 pkt 2 ww. Rozporządzenia;

- zaniechaniu niezwłocznego przesłania pisemnego potwierdzenia przeniesienia numeru - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 9 ww. Rozporządzenia;

- dokonywaniu opóźnienia we wprowadzaniu do systemu elektronicznej wymiany danych oświadczeń składanych w imieniu abonenta - co stanowiło naruszenie § 6 ust. 15 ww. Rozporządzenia.

Sąd Okręgowy ustalił, że w zakresie wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r. kontrola przeprowadzona w dniach 24 maja – 1 czerwca 2010 r. wykazała nieprawidłowości polegające na niedotrzymaniu terminu świadczenia usług telekomunikacyjnych i powodowaniu przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych trwającej dłużej niż 24 godziny, liczone od określonego w umowie dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług. Przeprowadzona kontrola wykazała także, że w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych, traktowanych jako umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, (...) S.A. nie określała terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą. Jak wynika z protokołu kontroli (...) S.A. nie stosowała aneksów, które określałyby termin rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, zgodny z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą.

W dniu 23 czerwca 2010 r. Prezes UKE wydał (...) S.A. zalecenia pokontrolne, w których wezwał spółkę do usunięcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych, stwierdzonych w czasie kontroli nieprawidłowości. Pismem z dnia 30 czerwca 2010 r. Prezes UKE zawiadomił (...) S.A. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w związku z niewykonaniem zaleceń pokontrolnych z 20 listopada 2008 r., znak: (...) i nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych. W tymże piśmie Prezes UKE wezwał również spółkę do przedstawienia stanowiska w przedmiotowej sprawie oraz do przekazania danych dotyczących wielkości przychodu osiągniętego w 2009 r., niezbędnych do określenia podstawy wymiaru kary w terminie 30 dni od daty otrzymania zawiadomienia.

Pismem z dnia 22 lipca 2010 r. (...) S.A. poinformowała Prezesa UKE o wprowadzeniu w lipcu 2010 r. do stosowania aneksu, który m. in. określał datę rozpoczęcia świadczenia usługi telekomunikacyjnej, odpowiadającej dacie rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą. W piśmie z dnia 19 lipca 2010 r. (...) S.A. przedłożyła stanowisko w przedmiotowej sprawie, wskazując, że naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych w dacie przeniesienia numeru zostało wyeliminowane poprzez wprowadzenie dodatkowego dokumentu, w postaci aneksu do zawieranych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W piśmie tym Spółka przedstawiła również dane dotyczące wielkości przychodu osiągniętego w 2009 r. W piśmie z dnia 22 lipca 2010 r. (...) S.A. złożyła wyjaśnienia co do okoliczności i powodów ponownego wystąpienia nieprawidłowości wskazanych w Zaleceniach pokontrolnych wydanych przez Prezesa UKE w związku z kontrolą przeprowadzoną w Spółce w dniach od 24 maja do l czerwca 2010 r.

W związku z pismem (...) S.A. z dnia 22 lipca 2010 r., będącym odpowiedzią na Zalecenia II, Prezes UKE pismem z dnia 29 lipca 2010 r., wezwał spółkę do udzielenia wyjaśnień dotyczących powodów wprowadzenia dodatkowego dokumentu, określonego mianem „dedykowany aneks do umowy” w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniosku abonenta o przeniesienia przydzielonego numeru do sieci (...) S.A., oraz zasadności stosowania „dedykowanego aneksu do umowy” w przypadku, gdy (...) S.A. nie zawiera z wnioskującym abonentem umowy na numer tymczasowy. Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. spółka udzieliła w powyższej sprawie wyjaśnień, informując, że „z uwagi na to, że (...) S.A. w większości podpisuje umowy telefoniczne z istniejącymi abonentami usługi telewizyjnej i internetowej lub następuje jednoczesne podpisanie umowy na usługę telewizyjną, internetową i telefoniczną (z numerem tymczasowym) wykorzystując aneks do umowy w przypadku przeniesienia numeru nie ma potrzeby podpisywania nowej umowy na wszystkie usługi, a jedynie zmiany dotyczą usługi telefonicznej tj. nowego numeru telefonicznego i daty rozpoczęcia świadczenia usług na numerze przeniesionym.” Spółka wyjaśniła również, iż „dedykowany aneks do umowy” podpisywany jest zawsze, jeżeli abonent korzystał wcześniej z numeru tymczasowego do czasu przeniesienia numeru z sieci innego operatora. Podpisywany jest również zawsze w przypadkach, gdy abonent nie korzystał z numeru tymczasowego, ale wcześniej podpisał umowę na usługę telewizyjną bądź internetową. (...) S.A. oświadczyła, iż „dedykowany aneks do umowy” wprowadziła z uwagi na „sprawność obsługi klienta oraz brak potrzeby powtórnej wizyty klienta w Biurze (...) (...)”. Spółka wskazała, że przyjęte rozwiązanie upraszcza i przyspiesza obsługę klienta, dzięki czemu może istnieć konkurencyjna na rynku telekomunikacyjnym oraz że podobne rozwiązania stosują również inni operatorzy (k. 65-70 akt adm.).

Sąd Okręgowy ustalił również, że postanowieniem z dnia 8 października 2010 r. Prezes UKE zdecydował o włączeniu do akt sprawy postępowania administracyjnego następującego materiału dowodowego:

1.  zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nr (...) z dnia 12 marca 2010 r.;

2.  kopii protokołu przyjęcia ustnych i pisemnych informacji z dnia 3 listopada 2008 r., znak: (...);

3.  kopii protokołu kontroli z dnia 4 listopada 2008 r., znak: (...) przeprowadzonej w (...) S.A. w dniach od 20 października 2008 r. do 4 listopada 2008 r.;

4.  kopii zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r., znak: (...);

5.  kopii pisma (...) S.A. z dnia 22 grudnia 2008 r., będącego odpowiedzią na zalecenia pokontrolne z dnia 20 listopada 2008 r., znak: (...);

6.  kopii protokołu kontroli z dnia 8 czerwca 2010 r., (...) przeprowadzonej w (...) S.A. w dniach od 24 maja 2010 r. do l czerwca 2010 r.;

7.  pisma (...) S.A. z dnia 19 lipca 2010 r. w sprawie wszczętego przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego;

8.  kopii zaleceń pokontrolnych z dnia 23 czerwca 2010 r., znak: (...);

9.  kopii pisma (...) S.A. z dnia 22 lipca 2010 r., będącego odpowiedzią na zalecenia pokontrolne z dnia 23 czerwca 2010 r., znak: (...);

10.  wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 29 lipca 2010 r., znak: (...) w sprawie wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 23 czerwca 2010 r., znak: (...);

11.  pisma (...) S.A. z dnia 11 sierpnia 2010 r., będącego odpowiedzią na wezwanie Prezesa UKE do złożenia wyjaśnień;

12.  kopii decyzji Prezesa UKE z dnia 27 sierpnia 2009 r., znak: (...), nakładającej karę pieniężną za niewypełnienie obowiązku sprawozdawczego za 2008 r.;

13.  kopii decyzji Prezesa UKE z dnia 20 września 2010 r., znak: (...), nakładającej karę pieniężną za naruszenie tajemnicy telekomunikacyjnej;

W dniu 9 grudnia 2010 r. Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stanął na stanowisku, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa, zaś zarzuty podnoszone przez powódkę w odwołaniu nie mogły skutkować jej uchyleniem ani zmianą we wnioskowanym zakresie.

W ocenie Sądu I instancji niniejszej sprawie bezspornym jest, że (...) S.A. dopuściła się w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., w stosunku do użytkowników końcowych, naruszenia obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt., albowiem w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru, nie został wskazany termin rozpoczęcia świadczenia usług, zgodny z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą.

Sąd Okręgowy wskazał, że w powołanym art. 56 ust. 3 Pt ustawodawca określił minimalną treść umowy, jaką w formie pisemnej zawiera przedsiębiorca świadczący publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne z użytkownikiem. Oznacza to zdaniem Sądu I instancji, iż wskazane w powołanym przepisie elementy umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w tym określony w art. 56 ust. 3 pkt 3 ustawy „ termin oczekiwania na przyłączenie do sieci lub termin rozpoczęcia świadczenia usług”, bezwzględnie powinny znaleźć się w treści umowy zawartej z użytkownikiem. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że obowiązek zamieszczania bezpośrednio w umowie o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, wskazanych w powołanym wyżej przepisie elementów, wynika z potrzeby zapewnienia abonentowi pełnej, rzetelnej i wyczerpującej informacji co do jego praw i obowiązków, bez względu na to, że elementy te mogły zostać zamieszczone w innych dokumentach - np. tak jak w niniejszej sprawie - w „Zaleceniu serwisowym”. Z tego względu Sąd I instancji stwierdził, że zamieszczenie informacji o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi, zgodnym z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, jedynie w „Zleceniu serwisowym”, nie zaś w treści umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, stanowi naruszenie obowiązku informacyjnego płynącego z art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt. oraz § 6 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810). W ocenie Sądu Okręgowego skoro umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, zawierane przez powódkę z użytkownikami w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., nie zawierały wszystkich elementów, o których mowa w art. 56 ust. 3 Pt oraz w § 6 ust. 5 ww. Rozporządzenia, to zawierający w tym okresie umowy użytkownicy zostali pozbawieni możliwości uzyskania pełnej i rzetelnej informacji, dotyczących ich praw i obowiązków. Tym samym w ocenie Sądu I instancji doszło do naruszenia przez (...) S.A. obowiązku informacyjnego względem użytkowników końcowych, co na podstawie art. 209 ust. 1 pkt.4 Pt zostało zagrożone karą pieniężną.

Odnośnie zarzutu powódki dotyczącego nałożenia kary pieniężnej pomimo wykonania przez nią zaleceń pokontrolnych poprzez wprowadzenie „Aneksu do umowy abonenckiej”, Sąd Okręgowy zgodził się z Prezesem UKE, że istotne z punktu widzenia oceny tego zarzutu jest porównanie czasu popełnienia przypisanego przedsiębiorcy czynu, za który została nałożona kara pieniężna, z datą sporządzenia wspomnianego aneksu. Sąd Okręgowy podniósł, że z sentencji zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że kara pieniężna została nałożona na powodowe przedsiębiorstwo za naruszenie obowiązku informacyjnego w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., a tymczasem „Aneks do umowy abonenckiej”, na który powołuje się powódka, został wprowadzony do stosowania dopiero w lipcu 2010 r., a zatem przygotowanie oraz stosowanie przez (...) S.A., w ramach czynności naprawczych, wspomnianego aneksu pozostaje bez wpływu na ocenę czynu opisanego w sentencji decyzji wobec czasu jego popełnienia, skoro w okresie objętym sentencją decyzji (1 października 2009 do 15 marca 2010 r.) ów aneks nie funkcjonował w obrocie z użytkownikami, wobec czego zarzut powódki dotyczący naruszenia art. 56 ust. 3 Pt i § 6 ust. 5 Rozporządzenia w zw. z art. 56 i nast. k.c. oraz art. 353 i nast. k.c. poprzez przyjęcie, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi telekomunikacyjnej nie może zostać określony w dokumencie stanowiącym załącznik do umowy, Sąd Okręgowy ocenił jako bezzasadny.

Jako bezzasadne Sąd I instancji ocenił także zarzuty naruszenia art. 201 ust. 3 pkt 3 Pt., a w konsekwencji także zarzuty dotyczące naruszenia art. 209 i art. 210 Pt. poprzez niewydanie decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, a także naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 oraz art. 210 Pt. z uwagi na brak czynu stanowiącego podstawę nałożenia kary.

Sąd I instancji wskazał, że podziela poglądy ukształtowane w dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego, dotyczącym kar pieniężnych nakładanych przez Prezesa Urzędu za naruszenie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków wynikających z przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Wyjaśnił, że zgodnie z tym poglądem nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 Pt. może nastąpić w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie, bez konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego, o którym mowa w art. 199 i nast. Pt. i w zw. z tym przeprowadzenie postępowania kontrolnego nie jest koniecznym warunkiem dla wydania przez Prezesa Urzędu decyzji stwierdzającej naruszenie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego art. 209 ust. 1 pkt 1-32 Pt. i nakładającej na niego karę pieniężną z tytułu stwierdzonego naruszenia. Sąd Okręgowy z powołaniem się na wyroki Sądu Najwyższego (z dnia 21 września 2010 r., III SK 8/10, z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10 oraz z dnia 6 października 2011 r., III SK 9/11), zaznaczył, że odmienna sytuacja występuje jedynie w przypadku, gdy Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie kontrolne, które wykazało - w zakresie przedmiotu kontroli - fakt naruszenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przepisów prawa telekomunikacyjnego. Winien on wówczas najpierw podjąć czynności przewidziane dla tego trybu postępowania w art. 201 Pt. Bez wyczerpania trybu postępowania kontrolnego tj. wydania zaleceń pokontrolnych, wyznaczenia terminu na zastosowanie się do nich, bezskutecznym upływie terminu, nie aktualizuje się bowiem kompetencja do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez Prezesa Urzędu, skoro przepisy Pt określają wprost sekwencję czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu. Wszczęcie postępowania kontrolnego, w toku którego ustalone zostaną nieprawidłowości w działaniu kontrolowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (w zakresie przedmiotu kontroli) powoduje, że kompetencja Prezesa Urzędu do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w wyniku samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej zostaje wyłączona.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie bezspornym było, że Prezes UKE nie wszczął postępowania kontrolnego w przedmiocie naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych, dopuszczalne było zdaniem Sądu Okręgowego nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 Pt. w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie.

W świetle powyższego, zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt. naruszenie obowiązków informacyjnych wobec użytkowników końcowych, a zatem także naruszenie opisane w sentencji decyzji, stanowiło w ocenie Sądu I instancji samodzielną podstawę do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w trybie przewidzianym w art. 210 Pt. Sąd Okręgowy dodał, że słusznie podniósł pozwany Prezes UKE, że treść art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt. wskazuje, że kara pieniężna przewidziana tym przepisem jest nakładana za samo niewykonanie obowiązku informacyjnego względem użytkowników końcowych. Sankcja w postaci nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt. nie jest zatem uzależniona od uprzedniego przeprowadzenia kontroli, a także nie ma charakteru uznaniowego, lecz obligatoryjny. Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia, że spełniona została hipoteza zawarta w jednym z punktów zawartych w ust. 1 art. 209 Pt., Prezes UKE ma obowiązek nałożenia kary pieniężnej. Sąd Okręgowy wywiódł zatem, że skoro w niniejszej sprawie ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że powódka dopuściła się naruszenia obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, poprzez nieuwzględnienie, w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r., w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług, zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, o którym mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt. oraz § 6 ust 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, to zgodnie z treścią art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt., który stanowi, że „kto (…) narusza obowiązki informacyjne w stosunku do użytkowników końcowych, podlega karze.”, Prezes UKE był zobligowany do nałożenie na powodowego przedsiębiorcę kary pieniężnej.

Sąd Okręgowy podkreślił, że należało mieć na uwadze, że w omawianym stanie faktycznym pozwany Prezes UKE prowadził wobec powodowego przedsiębiorcy, na podstawie art. 199 Pt. postępowanie kontrolne obejmujące okres od dnia 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r., którego przedmiot - wykonanie obowiązków określonych w art. 71, 71e i 74 Pt., dotyczących uprawnień abonentów do przeniesienia przydzielonego numeru oraz Rozdziału 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, a także kontroli wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 20 listopada 2008 r., nie pokrywał się z przedmiotem postępowania administracyjnego, w wyniku którego została wydana przedmiotowa decyzja, nakładająca na powodowe przedsiębiorstwo karę pieniężną. W związku z tym w ocenie Sądu I instancji w niniejszej sprawie nie zachodziła sytuacja tożsamości przedmiotów przeprowadzonego przez Prezesa UKE postępowania kontrolnego z art. 199 Pt. i postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Kara pieniężna nie została przy tym nałożona na powódkę na podstawie art. 201 ust. 3 pkt 3 Pt., ale na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt., który to przepis, jak zostało wcześniej powiedziane, stanowi samoistną podstawę do nałożenia kary pieniężnej bez konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego i wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Skoro więc zakres kontroli przeprowadzonej w trybie art. 199 Pt. nie pokrywał się z zakresem wszczętego postępowania w wyniku, którego została wydana zaskarżona decyzja nakładająca karę, nawet w sytuacji gdyby Prezes UKE powziął wiadomość o niewypełnianiu przez powódkę obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych podczas wykonywanej kontroli, uprawniony był w ocenie Sądu I instancji do wydania decyzji w trybie art. 209 Pt., nakładającej na powódkę karę pieniężną, bez konieczności uprzedniego wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonej nieprawidłowości.

W ocenie Sądu Okręgowego dokonana przez Prezesa UKE ocena wykonania nałożonego na powódkę obowiązku informacyjnego, wynikającego z art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt. oraz § 6 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych, była prawidłowa, zarzuty zaś podniesione przez (...) S.A. w tym zakresie, nie zasługiwały na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 210 ust. 2 Pt. oraz wskazanych przepisów postępowania administracyjnego, w pierwszej kolejności Sąd Okręgowy uznał za zasadne wskazać, że zgodnie z ugruntowanym w zacytowanym orzecznictwie poglądem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć rozpoznania sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania sądowego nie jest bowiem przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Ewentualne więc uchybienia popełnione przez Prezesa UKE w toku postępowania administracyjnego nie mogą być przedmiotem postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, albowiem Sąd ten jest zobligowany do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy i rozpoznania sprawy od nowa.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 210 ust. 2 ustawy Pt. Sąd Okręgowy wskazał, iż wymierzona przedsiębiorcy kara pieniężna znajduje oparcie w przepisach prawa oraz mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, określonego w art. 210 ust. 1 Pt., a ustalając wysokość nałożonej kary pieniężnej, Prezes UKE wziął pod uwagę zakres naruszenia godzący bezpośrednio w interesy abonentów, dotychczasową działalność powódki, w tym okoliczność, iż powódka nie była wcześniej karana, a także jej możliwości finansowe.

Oceniając zakres naruszenia jako znaczny Sąd I instancji wziął pod uwagę, że jak to wynika z przeprowadzonych przez Prezesa badań, w okresie objętym kontrolą tj. od 1 października 2009r. do dnia 15 marca 2010r. powódka zrealizowała 9297 wniosków o przeniesienie numeru do sieci telekomunikacyjnej i we wszystkich umowach o świadczenie usług zawartych na skutek tych wniosków nie określiła terminu rozpoczęcia świadczenia usług. Ponadto nałożona przez Prezesa UKE kara w wysokości odpowiadającej ok. 0,0221% wysokości przychodu przedsiębiorcy nie może być uznana za wygórowaną, a jej wysokość jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń.

W tym stanie rzeczy, nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania Sąd Okręgowy uznał, że należało je oddalić stosownie do treści art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku złożyła powódka, zaskarżając wyrok w całości. Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 326 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dwukrotne odroczenie ogłoszenia wyroku przez Sąd I instancji na łączny czas przekraczający 14 dni, wbrew wymogom powołanego przepisu prawa, co stanowiło naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, albowiem strona nie została powiadomiona o kolejnym terminie wyznaczonym na publikację orzeczenia, co mogło skutkować poważnymi negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla powoda;

b) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie sprzecznego z materiałem dowodowym ustalenia, że Prezes UKE nie wszczął na podstawie art. 199 ust. 1 Pt. postępowania kontrolnego w przedmiocie naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych, podczas gdy z treści Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli z dnia 28 kwietnia 2010 r. wynika, że przedmiot kontroli Prezesa UKE stanowiło m.in. wykonanie przez powódkę obowiązków zawartych w Rozdziale 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., zaś w § 6 pkt 5 powołanego Rozporządzenia zawarty jest obowiązek zamieszczania w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, a zatem obowiązek informacyjny, za którego niedopełnienie powódka została ukarana karą pieniężna i którego wykonywanie było przedmiotem kontroli od samego początku;

c) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie sprzecznego z materiałem dowodowym ustalenia, że Prezes UKE nie wszczął na podstawie art. 199 ust. 1 Pt. postępowania kontrolnego w przedmiocie naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych, podczas gdy z treści Protokołu kontroli z dnia 8 czerwca 2010 r., pkt X.1 str. 13, akapit czwarty, wynika wprost i niedwuznacznie, że przedmiot kontroli obejmował (tzn. że faktycznie badano) m.in. wykonywanie przez powódkę obowiązku zamieszczania w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, a zatem obowiązek informacyjny, za którego niedopełnienie powódka została ukarana karą pieniężną i którego wykonywanie było przedmiotem kontroli od samego początku;

d) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez wadliwe ustalenie, iż zakres postępowania administracyjnego, w ramach którego została nałożona na powódkę kara pieniężna nie pokrywa się za zakresem przedmiotowym postępowania kontrolnego prowadzonego przez Prezesa UKE na podstawie art. 199 Pt. oraz art. 201 ust. 3 pkt 3 Pt. w zw. z art. 209 pkt 4 Pt. i tym samym błędne przyjęcie, iż Prezes UKE był uprawniony do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na samoistnej podstawie przepisu art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt.;

e) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego przez Sąd I instancji i pominięcie tej okoliczności, że przewidziany w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. w § 6 pkt 5 obowiązek informacyjny jest tożsamy z obowiązkiem wynikającym z art. 56 ust. 3 ustawy Pt. i w konsekwencji powyższego badanie wykonywania wypełniania przez powoda postanowień Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych stanowiło badanie obowiązku informacyjnego, o jakim mowa także w art. 56 ust. 3 pkt 5 Pt.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 201 ust. 3 Pt. poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie przez Prezesa UKE, czyli wydanie decyzji niezawierającej ustawowego elementu koniecznego, tj. nakazu usunięcia stwierdzonych podczas kontroli nieprawidłowości, w sytuacji wszczęcia postępowania na podstawie art. 199 Pt. w zw. z art. 201 Pt. a, który to nakaz usunięcia naruszeń stanowi warunek niezbędny do nałożenia kary pieniężnej na powódkę w trybie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt.;

b) art. 201 ust. 3 Pt. w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 oraz art. 201 Pt. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przez Sąd i uznanie, iż nałożenie kary pieniężnej na powódkę za niewykonanie obowiązku informacyjnego jest zasadne bez uprzedniego nakazu usunięcia naruszeń oraz w sytuacji, gdy powódka po wydaniu zaleceń pokontrolnych wprowadziła Aneks, w którym zawarła postanowienia informujące użytkowników o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi, a zatem wyeliminowała możliwość popełnienia czynu, za który nałożono na powódkę karę;

c) art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt., a w konsekwencji także art. 210 Pt. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której brak było podstaw do zarzucenia powódce popełnienia zaniedbania, o którym mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt., z uwagi na wprowadzenie postanowienia określającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi telefonii stacjonarnej w drodze zawartego z użytkownikami Aneksu do Umowy abonenckiej, tj. w okolicznościach braku czynu;

d) art. 210 ust. 3 Pt. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie powódce kary pieniężnej w wysokości nieadekwatnej do stwierdzonej nieprawidłowości, bez uwzględnienia okoliczności, iż powódka wyeliminowała możliwość zaistnienia nieprawidłowość w przyszłości w wyniku wprowadzenia Aneksu do Umowy abonenckiej, w którym zawarła postanowienie informujące użytkownika o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi telekomunikacyjnej (tj. usługi telefonii stacjonarnej);

e) art. 56 ust. 3 Pt. i § 6 ust. 5 Rozporządzenia w zw. z art. 56 i nast. k.c. oraz art. 353 i nast. poprzez błędną wykładnię, wyrażającą się w przyjęciu, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi nie może być określony w innym dokumencie, niż Umowa abonencka, lecz wyłącznie w treści samego głównego dokumentu umowy, podczas gdy taki wymóg nie został zawarty w ustawie Pt. i z ogólnych zasad prawa cywilnego wynika dowolność stron w spisaniu łączących ich warunków umownych;

f) art. 210 ust. 2 ustawy Pt. oraz art. 6, art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie powódce najbardziej dolegliwego spośród wskazanych w art. 201 ust. 3 Pt. środka represyjnego (tj. kary), w sytuacji gdy powódka podjęła działania zmierzające do wyeliminowania zagrożenia popełnienia ponownie zarzucanego czynu i nie została w żaden sposób uprzednio wezwana do zmiany procederu.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę wyroku Sądu I instancji i uwzględnienie odwołania w całości poprzez uchylenie pkt 1 Decyzji Prezesa UKE z dnia 9 grudnia 2010 r. oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie w razie przyjęcia przez Sąd II instancji, iż zachodzą podstawy wskazane w art. 368 § 4 k.p.c. o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz orzeczenia o kosztach postępowania za obie instancje według norm przepisanych.

Strona pozwana wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja okazała się zasadna, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty mogły odnieść skutek.

Nie mógł odnieść postulowanego przez skarżącą skutku najdalej idący zarzut nieważności postępowania wobec naruszenia przepisu postępowania tj. art. 326 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dwukrotne odroczenie ogłoszenia wyroku przez Sąd I instancji na łączny czas przekraczający 14 dni, wbrew wymogom powołanego przepisu prawa, co zdaniem skarżącej stanowiło naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, albowiem strona nie została powiadomiona o kolejnym terminie wyznaczonym na publikację orzeczenia, co mogło skutkować poważnymi negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla strony powodowej.

Termin z art. 326 § 1 k.p.c. jest terminem instrukcyjnym i w związku z tym jego przekroczenie (np. ponowne odroczenie publikacji wyroku) samo w sobie nie może być skutecznym zarzutem apelacji, chyba że doszło na skutek powyższego do naruszenia prawa strony do obrony. Trzeba przy tym podkreślić, że zgodnie z utartym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego (np. wyrok SN z 25.04.2008 r., sygn. akt II CSK 613/07, Lex Polonica nr 2024672, II PK 58/09, wyrok SN z 4.09.2009 r., LEX nr 558303) w wypadku odroczenia terminu ogłoszenia wyroku sąd nie ma obowiązku zawiadamiania przez wezwanie o tym terminie strony nieobecnej na rozprawie także, gdy termin orzeczenia został odroczony ponownie. W takich sytuacjach obowiązkiem strony należycie dbającej o swoje interesy, w szczególności gdy jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, jest dowiedzenie się czy w danym dniu orzeczenie faktycznie zostało ogłoszone czy też nie doszło do tego, co też najwyraźniej w przedmiotowej sprawie pełnomocnik powoda uczynił i co dało mu możliwość złożenia wniosku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia wyroku w ustawowym terminie ( por. także postan. Sądu Apel. w Szczecinie z 2013-05-22, sygn. akt III AUz 115/13, LEX nr 1322709). Stąd słusznie wytknięte uchybienie proceduralne Sądu I instancji tj. dwukrotne odroczenie ogłoszenia wyroku i to na okres ponad 14 dniowy tj. uczynione wbrew dyspozycji art. 326 § 1 k.p.c. nie pozbawiło jednak strony powodowej prawa do obrony, a tym samym nie mogło stanowić skutecznego zarzutu apelacyjnego i w związku z tym nie mogło doprowadzić do uwzględnienia wniosku skarżącej o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania z powodu zarzucanej bezzasadnie w apelacji nieważności postępowania, o której stanowi art. 379 pkt 5 k.p.c. Nawet bowiem istotne uchybienia procesowe sądu pierwszej instancji - jeżeli nie powodują nieważności postępowania i nie mają wpływu na treść wyroku tego sądu - nie muszą prowadzić do uchylenia jego wyroku przez sąd drugiej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Należy przy tym podkreślić także to, że powołane przez skarżącą w apelacji na poparcie zasadności zarzutu naruszenia art. 326 § 1 k.p.c. i nieważności postępowania orzeczenia Sądu Najwyższego tj. wyrok SN 17.01.1978 i wyrok SN z 26.10.1998 r. dotyczyły zupełnie innych stanów faktycznych i w żaden sposób nie mogą dowodzić trafności ww. zarzutu.

Reasumując należy stwierdzić, że naruszenie przez Sąd Okręgowy art. 326 § 1 k.p.c. nie miało w przedmiotowej sprawie żadnego wpływu na wynik sprawy. Mogło mieć jedynie wpływ na niemożliwość terminowego wniesienia środka zaskarżenia, ale do tego także nie doszło.

Trafny był natomiast zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie sprzecznego z materiałem dowodowym ustalenia, że Prezes UKE nie wszczął na podstawie art. 199 ust. 1 Pt. postępowania kontrolnego w przedmiocie naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych, podczas gdy z materiału dowodowego sprawy wynika, że przedmiot kontroli Prezesa UKE stanowiło m.in. wykonanie przez powódkę obowiązków zawartych w Rozdziale 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r., zaś w § 6 pkt 5 powołanego Rozdziału 4 Rozporządzenia zawarty jest obowiązek zamieszczania w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, a zatem obowiązek informacyjny, za którego niedopełnienie powódka została ukarana karą pieniężną i którego wykonywanie było m. in. przedmiotem jednej z kontroli. Słusznie zatem powódka podnosi, iż Sąd Okręgowy nie dokonał wszechstronnej oceny materiału dowodowego, bowiem pominął to, że przewidziany w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. w § 6 pkt 5 obowiązek informacyjny jest tożsamy z obowiązkiem wynikającym z rozdziału 4 tego Rozporządzenia oraz art. 56 ust. 3 Pt. i w konsekwencji powyższego badanie wykonywania wypełniania przez powódkę postanowień Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych stanowiło badanie obowiązku informacyjnego, o jakim mowa także w art. 56 ust. 3 pkt 5 Pt.

Strona powodowa w apelacji podnosiła, że z treści Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli z dnia 28 kwietnia 2010 r. wynika, że przedmiotem kontroli Prezesa UKE stanowiły także sporne kwestie. Takiego dokumentu w aktach sprawy (także w aktach administracyjnych) nie ma, jednakże pozwany w toku postępowania apelacyjnego faktu istnienia tego dokumentu o treści jak wskazywana w apelacja nie zakwestionował. Ponadto fakt, iż Prezes UKE wszczął i prowadził postępowanie kontrolne w przedmiocie inkryminowanego naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych wynika także z treści Protokołu kontroli z dnia 8 czerwca 2010 r., pkt X.1 str. 13, akapit czwarty (k. 31 akt administracyjnych), który to dokument był dopuszczonego przez Prezesa UKE postanowieniem z 8 października 2010 r. jako dowód w sprawie. Z zapisów tego protokołu wynika wprost i niedwuznacznie, że przedmiot kontroli obejmował (tzn. że faktycznie badano) m.in. wykonywanie przez powódkę obowiązku zamieszczania w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę, a zatem wykonywanie obowiązku informacyjnego, za którego niedopełnienie powódka została ukarana karą pieniężną i którego wykonywanie było m. in. przedmiotem kontroli od samego początku.

Z tego względu, Sąd II instancji podziela wszystkie ustalenia i rozważania dokonane przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i uznaje je za własne, poza tymi zawartymi na stronie 14 uzasadnienia (k. 116 akt sprawy), z których wynika, że „w rozpoznawanej sprawie Przeze UKE nie wszczął postępowania kontrolnego w przedmiocie naruszenia obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych, a tym samym dopuszczalne było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 Pt. w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (w tym ww. dowód znajdujący się w aktach administracyjnych dołączonych do akt niniejszej sprawy k. 31) należało ustalić, że kontrola przeprowadzona przez Prezesa UKE w dniach 24 maja 2010 r. do 1 czerwca 2010 r. obejmowała także swym przedmiotem wypełnienie przez powódkę obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych, polegającego na wskazywaniu w umowie z abonentami terminu rozpoczęcia świadczenia usługi zgodnego z terminem zakończenia świadczenia usługi z dotychczasowym dostawcą, o którym mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt oraz w § 6 ust. 5 cyt. wyżej Rozporządzenia zawartego w rozdziale 4 tego Rozporządzenia.

W konsekwencji trafnie skarżąca zarzuciła, że Sąd Okręgowy wadliwe ustalił, iż zakres postępowania administracyjnego, w ramach którego została nałożona na powódkę kara pieniężna nie pokrywa się za zakresem przedmiotowym postępowania kontrolnego prowadzonego przez Prezesa UKE na podstawie art. 199 Pt. oraz art. 201 ust. 3 pkt 3 Pt. Kara nałożona w punkcie I zaskarżonej decyzji została wymierzona na podstawie art. 209 Pt. (vide oświadczenie pełnomocnika pozwanego złożone na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 11 września 2013 r. protokół rozprawy k. 80). Tym samym Sąd Okręgowy błędne przyjął, iż Prezes UKE był uprawniony do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie obowiązku informacyjnego wobec użytkowników końcowych na samoistnej podstawie przepisu art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt. (por. postanowienie SN z dnia 24 września 2013 r., III SK 3/13, LEX nr 1380973). Należy zgodzić się ze skarżącą, że Sąd Okręgowy nie miał też podstaw by uznać tę okoliczność za bezsporną w świetle treści art. 230 k.p.c. mając na uwadze wyniki całej rozprawy ( por. przykładowo załącznik do protokołu rozprawy k. 86 poz. 3.3. i nast.). Jak trafnie podnosi skarżąca pozorną różnicę w przedmiocie postępowania kontrolnego i postępowania zmierzającego do nałożenia na powódkę kary na podstawie art. 209 Pt. stanowi podanie innych podstaw prawnych w postępowaniu kontrolnym tj. rozdziału 4 cyt. Rozporządzenia z dnia 17 czerwca 2009 r., a w zaskarżonej decyzji z dnia 9 grudnia 2010 r. podanie art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt. oraz § 6 ust. 5 cyt. Rozporządzenia z 17 czerwca 2009 r., który zawarty jest jednak w rozdziale 4 tego Rozporządzenia. Z tego najprawdopodobniej względu Sąd Okręgowy nie zauważył, że kara jest nałożona za nierealizowanie obowiązku wskazanego w rozdziale 4 Rozrządzenia, w którym wymieniony jest § 6 ust. 5 cyt. Rozporządzenia, który należy zaliczyć także do obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy komunikacyjnego wobec użytkowników końcowych, o jakich mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt. Obowiązek określony w cyt. Rozporządzeniu jest bowiem uszczegółowieniem ogólnego obowiązku z art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt. i wypełnienie m. in. tego obowiązku podlegało kontroli Prezesa UKE. Powyższe nie zostało dostrzeżone przez Sąd Okręgowy i skutkowało dokonaniem błędnego ustalenia faktycznego, na podstawie którego zostało wydane błędne merytoryczne rozstrzygnięcie. Wbrew wyjaśnieniom pełnomocnika pozwanego składanych na rozprawie w dniu 11 września 2013 r. nie mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której przy okazji kontroli zostały wykryte także inne nieprawidłowości nie objęte przedmiotem tej kontroli, a które stały się później podstawą do nałożenia kary, lecz z wszczęciem postępowania kontrolnego. Wszczęcie zaś przez organ regulacyjny postępowania kontrolnego determinuje sposób jego dalszego postępowania i stoi na przeszkodzie wszczęciu odrębnego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tych samych obowiązków, których dotyczyło postępowania kontrolne.

W konsekwencji słuszny okazał się zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 201 ust. 3 Pt. poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie przez Prezesa UKE, czyli wydanie decyzji niezawierającej ustawowego elementu koniecznego, tj. nakazu usunięcia stwierdzonych podczas kontroli nieprawidłowości, w sytuacji wszczęcia postępowania na podstawie art. 199 Pt. w zw. z art. 201 Pt., a który to nakaz usunięcia naruszeń stanowi warunek niezbędny do nałożenia kary pieniężnej na powódkę oraz naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy Prezes UKE wszczął i prowadził postępowanie kontrolne na podstawie art. 201 ust. 3 Pt. i w konsekwencji naruszenie art. 210 Pt. poprzez nałożenie karty pieniężnej w sytuacji, gdy nie doszło do czynu opisanego w art. 209 ust. 1 pkt 4 Pt. stanowiącego podstawę nałożenia kary. Ukształtowała się już linia orzecznicza Sądu Najwyższego, którą Sąd Apelacyjny podziela, a z której wynika, że korzystanie przez Prezesa Urzędu z uprawnienia do nakładania na przedsiębiorców kar pieniężnych w wyniku przeprowadzenia samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej podlega pewnemu ograniczeniu. Przyjęto mianowicie, że jeżeli Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie kontrolne, które wykazało - w zakresie przedmiotu kontroli - fakt naruszenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przepisów Prawa telekomunikacyjnego, powinien on najpierw podjąć czynności przewidziane dla tego trybu postępowania w art. 201 Pt. Bez wyczerpania trybu postępowania kontrolnego (wydanie zaleceń pokontrolnych, wyznaczenie terminu na zastosowanie się do nich, bezskuteczny upływ terminu) nie aktualizuje się bowiem kompetencja do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez Prezesa Urzędu, skoro przepisy Prawa telekomunikacyjnego określają wprost sekwencję czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu. Wszczęcie postępowania kontrolnego, w toku którego ustalone zostaną nieprawidłowości w działaniu kontrolowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (w zakresie przedmiotu kontroli) powoduje, że kompetencja Prezesa Urzędu do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w wyniku samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej zostaje wyłączona ( por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 21 września 2010 r., III SK 8/10, z dnia 7 lipca 2011 r., III SK 52/10 oraz z dnia 6 października 2011 r., III SK 9/11, z dnia 9 maja 2012 r., III SK 35/11, LEX nr 1170694 i cyt. wyżej postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2013 r., III SK 3/13, 1380973).

Uwzględnienie powyższych zarzutów uzasadniało zmianę zaskarżonego wyroku bez konieczności roztrząsania pozostałych zarzutów i uchylenie pkt 1 Decyzji Prezesa UKE z dnia 9 grudnia 2010 r. oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania za pierwszą instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Z tych też wszystkich względów apelacja została uwzględniona na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.

O kosztach postępowania za drugą instancję orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 14 ust. 3 pkt 3 i § 12 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz.U.2013.490 j.t.).