Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 stycznia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia Grzegorz Tyliński

Protokolant: Aleksandra Niewiadomska

po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa E. Ś.

przeciwko R. Bank (...) (Spółka Akcyjna) w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXVIII C 3544/21

I.  zmienia częściowo zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten sposób, że oddala powództwo o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie liczonych od kwoty 101.853,44 zł (sto jeden tysięcy osiemset pięćdziesiąt trzy złote 44/100) za okres od dnia 20 czerwca 2018 r. do dnia 6 listopada 2018 r.;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od R. Bank (...) (Spółka Akcyjna) w W. na rzecz E. Ś. 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 196/22

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 listopada 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXVIII C 3544/21 z powództwa E. Ś. przeciwko R. Bank (...) z siedzibą w W. o zapłatę: zasądził od pozwanego R. Bank (...) z siedzibą w W. na rzecz powódki E. Ś. kwotę 101 853,44 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 20.06.2018 r. do dnia zapłaty (pkt I); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II); zasądził od pozwanego R. Bank (...) z siedzibą w W. na rzecz powódki E. Ś. kwotę 6 417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. Powyższe rozstrzygniecie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

Na podstawie wniosku powódki E. Ś. o kredyt hipoteczny z dnia 17.01.2008 r. poprzednik prawny pozwanego (...) z siedzibą w A. korektą decyzji kredytowej z dnia 31.01.2008 r. przyznał powódce na warunkach wskazanych w tej decyzji kredyt na: nabycie własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu i koszty dodatkowe w łącznej kwocie kredytu 475 000 zł – waluta (...) na okres, 480 miesięcy. W dniu 30.01.2008 r. poprzednik prawny pozwanego zawarł z powódką umowę o kredyt hipoteczny nr (...), na podstawie której udzielił powódce kredytu w kwocie, na cel i na warunkach określonych w umowie zaś powódka zobowiązała się do korzystania z kredytu na warunkach określonych w umowie i regulaminie oraz zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami, opłatami, prowizjami i innymi kosztami w terminach spłaty określonych w umowie. Poprzednik prawny pozwanego zobowiązał się oddać do dyspozycji powódki kwotę w wysokości 475 000 zł. Kredyt był indeksowany do waluty obcej (...) i miał zostać przeznaczony na zakup wskazanego w umowie lokalu mieszkalnego (spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego położonego w W. przy ul. (...) nr lokalu (...)) na rynku wtórnym i koszty dodatkowe związane z udzieleniem kredytu. Okres kredytowania wynosić miał 480 miesięcy. Kredyt oprocentowany był według zmiennej stopy procentowej, która na dzień sporządzenia umowy wynosiła 3,858337% w stosunku rocznym i która ustalana była jako suma stopy referencyjnej (...) 3M ( (...)) oraz stałej marży banku w wysokości 1,20 punktu procentowego. Oprocentowanie kredytu ulegało zmianie w zależności od zmiany w/w stopy referencyjnej. Wypłata kredytu miała nastąpić po spełnieniu przez powódkę warunków uruchomienia kredytu na podstawie złożonej przez powódkę pisemnej dyspozycji wypłaty środków kredytu (według określonego wzoru). Powódka była zobowiązana do spłaty rat kredytu obejmujących część kapitałową oraz cześć odsetkową w 480 miesięcznych równych ratach. Raty kredytu oraz inne należności związane z kredytem miały być pobierane ze wskazanego w umowie rachunku bankowego.

Zgodnie z postanowieniami umowy w zakresie nieuregulowanym umową zastosowanie miały postanowienia regulaminu, a użyte w umowie określenia miały znaczenie nadane im w tym właśnie regulaminie. Zgodnie z postanowieniami regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) (stanowiącego integralną część przedmiotowej umowy) powódce został udzielony kredyt w złotych i na jej wniosek był on indeksowany do waluty obcej. W przypadku tego rodzaju kredytu wypłata kredytu następowała w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków kredytu, a w przypadku wypłaty kredytu w transzach zastosowanie miał kurs nie niższy niż kurs kupna zgodnie z tabelą obowiązującą w momencie wypłaty poszczególnych transz. Przy tym saldo zadłużenia z tytułu kredytu było wyrażone w walucie obcej i obliczone było według kursu stosowanego przy uruchomieniu kredytu. Natomiast spłata kredytu następowała poprzez pobieranie z rachunku bankowego powódki prowadzonego w złotych rat spłaty kredytu, które w przypadku tego rodzaju kredytów wyrażone były w walucie obcej i w dniu wymagalności raty kredytu pobierane miały być z w/w rachunku bankowego według kursu sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązującą w banku na koniec ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu. Powódka mogła spłacić kredyt przed terminem określonym w umowie jak też dokonać zmiany waluty kredytu na walutę dostępną w aktualnej ofercie pozwanego na warunkach w wskazanych w umowie i właściwym do niej regulaminie. Dodatkowo w umowie i właściwym do niej regulaminie wskazane i określone zostały szczegółowo obowiązki stron umowy, a w tym w szczególności kredytobiorcy oraz nieterminowość spłaty i kolejność spłaty zadłużenia przeterminowanego jak też przesłanki wypowiedzenia i rozwiązania tej umowy, odstąpienia od niej, przesłanki uruchomienia kredytu, a także wysokość opłat i prowizji należnych pozwanemu bankowi.

Sąd I instancji ustalił, że podpisując przedmiotową umowę powódka oświadczyła, że w dniu podpisania umowy otrzymała regulamin i aktualną na dzień sporządzenia umowy taryfę i zapoznała się z nimi jak też podpisała oświadczenie kredytobiorcy związane z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką z dnia 01.02.2008 r., w którym wskazała, że w związku z zawarciem przedmiotowej umowy o kredyt: a) została zapoznana przez pracownika poprzednika prawnego pozwanego z kwestią ryzyka zmiany stopy procentowej; b) jest świadoma ponoszenia ryzyka zmiany stopy procentowej w związku z w/w umową, która ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku wynikającego z tej umowy i wysokość rat spłaty kredytu; c) została zapoznana przez pracownika poprzednika prawnego pozwanego z kwestią ryzyka kursowego w przypadku udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz, że: a) będąc w pełni świadoma ryzyka kursowego rezygnuje z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonuje wyboru zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej; b) znane są jej postanowienia regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) w odniesieniu do kredytów indeksowanych do waluty obcej; c) została poinformowana, że aktualna wysokość kursów waluty obcej dostępna jest w placówkach banku; a także, że jest świadoma: a) ponoszenia ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt; b) ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku, wynikającego z w/w umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu; c) kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w w/w regulaminie; d) saldo zadłużenia kredytu wyrażone w jest w walucie obcej, raty kredytu wyrażone są w walucie obcej i podlegają spłacie w złotych na zasadach opisanych w regulaminie. Jeszcze przed podpisaniem umowy powódka podpisała oświadczenie wnioskodawcy związane z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej, w którym wskazała, że została zapoznana przez pracownika poprzednika prawnego pozwanego z kwestią ryzyka kursowego w przypadku udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz, że: a) będąc w pełni świadoma ryzyka kursowego rezygnuje z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonuje wyboru zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej; b) znane są jej postanowienia regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) w odniesieniu do kredytów indeksowanych do waluty obcej; c) została poinformowana, że aktualna wysokość kursów waluty obcej dostępna jest w placówkach banku; a także, że jest świadoma: a) ponoszenia ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt; b) ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku, wynikającego z w/w umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu; c) kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w w/w regulaminie; d) saldo zadłużenia kredytu wyrażone w jest w walucie obcej, raty kredytu wyrażone są w walucie obcej i podlegają spłacie w złotych na zasadach opisanych w regulaminie.

Przedmiotowa umowa kredytu została zawarta przez strony postępowania według właśnie takiego rodzaju standardowego wzorca umownego stosowanego przez pozwanego, którego postanowienia nie były w większości indywidualnie uzgadnianie między nimi. Kredyt został uruchomiony i otwarty poprzez jednorazową wypłatę w dniu 05.02.2008 r. kwoty 475 000 zł – kwota wyrażona w walucie waloryzacji 221 692,92 (...) stanowiącej kapitał.

W postepowaniu pierwszoinstancyjnym ustalono ponadto, iż do dnia 05.02.2018 r. powódka z tytułu realizacji przedmiotowej umowy kredytu wpłaciła na rzecz poprzednika prawnego pozwanego i pozwanego łącznie kwotę 247 457,33 zł. Pismem z dnia 15.02.2018 r. – wezwanie do zapłaty powódka wezwała poprzednika prawnego pozwanego do zapłaty kwoty 94 191,96 zł tytułem nienależnie pobranego świadczenia, które zostało pobrane od niej w związku z realizacją nieważnej w/w umowy kredytu. Powódka zawarła przedmiotową umowę o kredyt jako konsument w rozumieniu przepisu art. 22 ¹ k.c.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd I instancji zważył, że powództwo w zakresie roszczenia głównego w całości zasługiwało na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy wskazał, że bezsporne między stronami było, że na podstawie wniosku powódki poprzednik prawny pozwanego przyznał jej i w konsekwencji zawarł z nią umowę o kredyt hipoteczny nr (...) z dnia 30.01.2008 r. Bezsporne były przy tym okoliczności towarzyszące podpisaniu przedmiotowej umowy jak też jej warunki i postanowienia. Bezsporne było również, że powódka w ramach realizacji łączącej ją z pozwanym umowy o kredyt uiściła na rzecz poprzednika prawnego pozwanego i/lub pozwanego do dnia 05.02.2018 r. łącznie kwotę 247 457,33 zł. Sąd I instancji zaznaczył, że główną osią sporu między stronami postępowania było natomiast czy umowa ta jest ważna czy też nie i w związku z tym świadczenia spełnione przez powódkę na rzecz poprzednika prawnego pozwanego i pozwanego były im nienależne, a powódka może obecnie żądać i dochodzić ich zwrotu. W konsekwencji kluczową kwestią w niniejszym postępowaniu było więc ustalenie czy łącząca strony postępowania umowa była ważna, a w dalszej części czy w związku z tym powódce należny jest zwrot kwot przez nią wpłaconych na rzecz poprzednika prawnego pozwanego jak i pozwanego. Biorąc zatem pod rozwagę tylko i wyłącznie literalne brzmienie postanowień w/w umowy o kredyt i załączników do niej oraz postanowień właściwego do niej regulaminu uznać należy, wbrew przy tym stanowisku procesowemu pozwanego, że umowa ta, jako sprzeczna z ustawą, jest nieważna w oparciu o regulację przepisu art. 58 § 1 k. c., w zw. z przepisem art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe oraz w zw. z przepisem art. 353 ¹ k. c., choć częściowo w innym zakresie niż wskazywali na to powodowie.

Sąd Okręgowy wskazał, że umowa ta jest również nieważna w związku z występowaniem w niej niedozwolonych klauzul umownych. Sąd I instancji zważył, że w realiach i okolicznościach przedmiotowej sprawy powódka zawarła z poprzednikiem prawnym pozwanego umowę kredytu indeksowanego do waluty obcej – do (...). Zgodnie z postanowieniami tej umowy na powódce ciążył obowiązek spłaty kredytu wraz z odsetkami, opłatami i prowizjami i w związku z tym przyjęła ona na siebie obowiązek spłaty kwoty kredytu w walucie obcej (...) ustalonej w złotych polskich z zastosowaniem podwójnej indeksacji do waluty obcej (postanowienia § 2 ust. 1. w zw. z §5 ust. 1. w zw. z § 6 ust. 1., 2. i 4. i w zw. z § 15 ust. 1. w/w umowy oraz postanowienia §4 ust. 1. i 5. w zw. z §7 ust. 4. i w zw. z §9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...)), a więc z zastosowaniem klauzuli waloryzacyjnej.

Według Sądu I instancji przedmiotowa umowa o kredyt zawarta przez powódkę z pozwanym była nieważna przede wszystkim z uwagi na jej istotne wady prawne: brak określenia wysokości świadczenia, do spełniania którego zobowiązani byli powodowie (nie określono kwot rat, w których miał być spłacany kredyt, ani obiektywnego i weryfikowalnego sposobu ich ustalenia) oraz sprzeczności treść umowy z art. 69 ustawy - Prawo bankowe (zastosowany w umowie sposób indeksacji powodował, że powodowie mogli być i byli zobowiązani do zwrócenia poprzednikowi prawnemu pozwanego, a następnie pozwanemu kwoty kredytu – kwoty kapitału w wysokości innej kwota udzielonego im kredytu). Przedmiotowa umowa więc zgodnie z przepisem art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy - Prawo bankowe w zw. z art. 353 ¹ k.c. jest w całości nieważna.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że nie uwzględniając powyższego i przyjmując, że mimo zawarcia w treści przedmiotowej umowy tego rodzaju zapisów nie skutkuje to uznaniem tej umowy na podstawie w/w przepisów za nieważną umowa ta była również nieważna z uwagi na to, jak słusznie wskazywała powódka, że w jej treści zawarte zostały klauzule niedozwolone, których elimanacja i wyjęcie z jej treści, powoduje, że umowa ta nie może nadal być wykonywana i w związku z tym nie może wiązać stron przedmiotowego postępowania.

Sąd I instancji zważył, że powódka zawierając z poprzednikiem prawnym pozwanego przedmiotową umowę o kredyt była konsumentem w rozumieniu przepisu art. 22 ¹ k. c. W ocenie Sądu Okręgowego wskazywane i kwestionowane przez nią postanowienia umowy, w tym zwłaszcza te dotyczące ustalania kursów waluty obcej (w tym w szczególności postanowienia § 2 ust. 1. w zw. z § 15 ust. 1. w/w umowy oraz postanowienia §4 ust. 1. i 5. w zw. z §7 ust. 4. i w zw. z §9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...)), były i są zawarte w treści umowy oraz właściwym do niej regulaminie. Treść tych postanowień nie była jednak indywidualnie uzgodniona z powódką. Zarówno umowa, załączniki do niej jak też regulamin stanowiły i stanowią stosowany przez poprzednika prawnego pozwanego w tamtym okresie wzorzec umowny, co całkowicie potwierdza, że te postanowienia nie podlegały indywidualnemu uzgodnieniu między stronami tej umowy. Powódka na treść tych postanowień nie miała żadnego wpływu, a przynajmniej pozwany nie udowodnił w realiach przedmiotowego postępowania, że mogła ona lub miała ona taki wpływ – zgodnie z obciążającym go w tym zakresie w oparciu o dyspozycje przepisu art. 385 ¹ § 4 k. c. ciężarem dowodu. W dalszej kolejności zważono, iż wskazane i kwestionowane przez powódkę postanowienia przedmiotowej umowy o kredyt, w tym w szczególności te dotyczące zasad przeliczania zobowiązań stron umowy i ustalania kursów waluty obcej (w tym w szczególności postanowienia § 2 ust. 1. w zw. z § 15 ust. 1. w/w umowy oraz postanowienia § 4 ust. 1. i 5. w zw. z § 7 ust. 4. i w zw. z § 9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...)), kształtują prawa i obowiązki powódki – konsumenta, w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jej interesy jak też mimo, że określają i odnoszą się do głównych świadczeń stron, nie zostały sformułowany w sposób jednoznaczny.

Wskazywane i kwestionowane przez powódkę postanowienia zawarte w przedmiotowej umowie o kredyt i właściwym do niej regulaminie, w tym w szczególności te dotyczące zasad przeliczania zobowiązań stron umowy i ustalania kursów waluty obcej (w tym w szczególności postanowienia §2 ust. 1. w zw. z § 15 ust. 1. w/w umowy oraz postanowienia § 4 ust. 1. i 5. w zw. z § 7 ust. 4. i w zw. z §9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...)), jak też już była mowa o tym wyżej, uznać należy, że w świetle powołanych wyżej przepisów kodeksu cywilnego kształtują prawa i obowiązki powódki – konsumenta, w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jej interesy, jak też nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Poprzednika prawny pozwanego i w konsekwencji także pozwany wprowadzając bowiem klauzule waloryzacyjne oparte o kursy walut wskazane w sporządzanych przez siebie tabelach, przyznał sobie prawo do jednostronnego niczym nieograniczonego, a wręcz dowolnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego do waluty obcej i wysokości całej wierzytelności.

Sąd Okręgowy wskazał, że przedstawione powódce przez poprzednika prawnego pozwanego pouczenia, w tym te o ryzyku walutowym, wprost zatem wskazują, że ani poprzednik prawny pozwanego ani też pozwany nie dopełnił wymogu sformułowania postanowień umownych zawierających ryzyko wymiany – klauzul waloryzacyjnych w sposób jasny i zrozumiały dla konsumenta, a udzielone powódce informacje sprowadzały się jedynie do formalnego pouczenia o ryzyku kursowym i możliwości wzrostu kosztów obsługi kredytu w razie niekorzystnych wahań kursów walut. Taki zakres udzielonych informacji uniemożliwiał i uniemożliwił więc powódce realną ocenę skutków ekonomicznych zawartej z poprzednikiem prawnym pozwanego, a obecnie pozwanym przedmiotowej umowy o kredyt i zaciągniętego przez nich zobowiązania. Skoro powódka sprzeciwiła się, w szczególności występując przeciwko pozwanemu z roszczeniem o zapłatę wskazanej w pozwie kwoty z uwagi na nieważność przedmiotowej umowy o kredyt, aby kwestionowane i wskazane przez nią postanowienia przedmiotowej umowy kredytu oraz właściwego do niej regulaminu, zawartej przez nią z poprzednikiem prawnym pozwanego, w tym w szczególności te dotyczące zasad przeliczania zobowiązań stron umowy i ustalania kursów waluty obcej (w tym w szczególności postanowienia §2 ust. 1. w zw. z § 15 ust. 1. w/w umowy oraz postanowienia §4 ust. 1. i 5. w zw. z §7 ust. 4. i w zw. z §9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...)), wywierały wobec niej wiążący skutek, a postanowienia te kształtują prawa i obowiązki powódki, w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jej interesy oraz nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny jak też stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary i powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla powódki to postanowienia te w świetle zarówno przepisów dyrektywy 93/13 i kodeksu cywilnego uznać należy za nieuczciwe, a w konsekwencji niedozwolone i niewiążące powódkę. Warunek umowny, którego nieuczciwy charakter stwierdzono, należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, w związku z czym nie może on wywoływać skutków wobec konsumenta, co skutkuje przywróceniem sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument znalazłby się w przypadku braku tego warunku.

Sąd I instancji zważył, że w realiach przedmiotowej sprawy dokonując jednocześnie wykładni przepisu art. 385 ¹ § 1 k.c . w zgodzie z przepisem art. 4 i 6 dyrektywy 93/13 wskazywane i kwestionowane przez powódkę postanowienia zarówno przedmiotowej umowy o kredyt jak też właściwego do niej regulaminu, w tym w szczególności postanowienia dotyczące zasad przeliczania zobowiązań stron umowy i ustalania kursów waluty obcej (w tym w szczególności postanowienia § 2 ust. 1. w zw. z § 15 ust. 1. w/w umowy oraz postanowienia § 4 ust. 1. i 5. w zw. z § 7 ust. 4. i w zw. z § 9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...)), stanowią klauzulę określającą główne świadczenia stron – główny przedmiot umowy i tym samym klauzule waloryzacyjne stanowią essentialia negotii umowy kredytu indeksowanego. W związku z tym, że postanowienia te kształtują prawa i obowiązki powódki, w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jej interesy oraz nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny jak też stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary i powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla powódki jak również nie były one z nią indywidualnie ustalane to postanowienia te, jak była o tym wielokrotnie mowa już wyżej, w świetle zarówno przepisów dyrektywy 93/13 i przepisów kodeksu cywilnego uznać należy za nieuczciwe, a w konsekwencji niedozwolone i niewiążące powódki. Jednocześnie brak jest możliwości zastąpienia tych klauzul jakimkolwiek przepisem dyspozytywnym czy to kodeksu cywilnego czy też prawa bankowego lub innego polskiego aktu prawnego. Jak była mowa o tym już wyżej postanowienia te określającą główne świadczenia stron – główny przedmiot umowy i tym samym klauzule waloryzacyjne stanowią essentialia negotii umowy kredytu indeksowanego, bez których przedmiotowa umowa o kredyt nie może być dalej wykonywana. Powódka natomiast sprzeciwiła się dalszemu stosowaniu niedozwolonych klauzul i utrzymaniu w takim kształcie tej umowy. W konsekwencji uznać należy, że przedmiotowa umowa o kredyt również z tych powodów i występujących w niej klauzul niedozwolonych, jest w całości nieważna.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że skoro powódce nie dostarczono regulaminu przed zawarciem umowy to nie mógł jej wiązać a tym bardziej nie mogły jej wiązać jego postanowienia w tym w szczególności postanowienia §4 ust. 1. i 5. w zw. z §7 ust. 4. i w zw. z § 9 ust. 1. i 2. regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...), kwestionowane obecnie przez powódkę. Dlatego też tym bardziej uznać należy, że przedmiotowa umowa o kredyt jest w całości nieważna. Na rozprawie po otrzymaniu stosownych pouczeń powódka sprzeciwiła się dalszemu zastosowaniu postanowień o charakterze niedozwolonym i będąc świadomą, że konsekwencje trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy mogą być dla niego szczególnie niekorzystne sprzeciwiła się również udzieleniu jej ochrony przed tymi konsekwencjami również przez wprowadzenie regulacji zastępczej, a w konsekwencji przedmiotowa umowa o kredyt stała się definitywnie bezskuteczna (nieważna).

Zdaniem Sądu Okręgowego, że w konsekwencji wobec nieważności przedmiotowej umowy o kredytu, o czym była mowa szczegółowo wyżej, dla ostatecznego rozliczenia stron postępowania zastosowanie znajdą przepisy art. 405 – 410 k. c.

Sąd I instancji podniesiony przez pozwanego zarzut zatrzymania uznał za niezasadny.

O odsetkach orzeczono na podstawie przepisu art. 481 § 1 i 2 k. c. w zw. z art. 482 k. c.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na zasadzie art. 98 k. p. c.

Apelację od powyższego rozstrzygnięcia wniosła strona pozwana zaskarżając je w części: zasądzającej od pozwanego na rzecz powódki E. Ś. kwotę 101 853,44 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 20 czerwca 2018 r. do dnia zapłaty tj. co do pkt I sentencji wyroku; zasądzającej od pozwanego na rzecz powódki kwotę 6 417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 5 434 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, tj. co do pkt III sentencji wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi apelujący zarzucił:

1.  Naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a)  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego i niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, tj.:

i.  ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że postanowienia umowne dotyczące indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione ze stroną powodową, podczas gdy: (i) z dowodów przeprowadzonych w niniejszej sprawie, w tym w szczególności dowodów z dokumentów, wynikają okoliczności przeciwne;

ii.  brak uwzględnienia okoliczności: (i) zapoznania się przez stronę powodową z postanowieniami umowy i regulaminu w odniesieniu do kredytu indeksowanego do waluty obcej, (ii) zapoznania strony powodowej z kwestią ryzyka kursowego, (iii) świadomości strony powodowej w zakresie ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt, (iv) świadomego i swobodnego wyboru przez stronę powodową kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz świadomej rezygnacji z zaciągnięcia kredytu w złotych, podczas gdy okoliczności te wynikają z dowodów w postaci dokumentów złożonych w niniejszej sprawie;

(...).  ustalenie, że pozwany dysponował swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie, podczas gdy z dostarczonych przez pozwanego informacji i dokumentów wynika, że pozwany bank nie posiadał uprawnienia do arbitralnego ustalania kursów walut;

iv.  ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że pozwany nie przedstawił stronie powodowej prawidłowej informacji o ryzyku kursowym, podczas gdy (i) z przeprowadzonych dowodów, w tym zwłaszcza dowodów z dokumentów wynikają okoliczności przeciwne, (ii) brak jest wskazań prawnych co do zakresu informacyjnego, jaki powinien zostać spełniony przez pozwany bank w tym zakresie, co pozostaje w sprzeczności z zasadą rozszerzającej interpretacji obowiązków nakładanych na podmioty prawa prywatnego;

v.  brak pełnego uwzględnienia zeznań świadka K. B., uznanie że okoliczności których one dotyczyły nie miały dla sprawy żadnego znaczenia i w konsekwencji brak pełnego rozważenia jej zeznań przy ocenie okoliczności faktycznych niniejszej sprawy i wyciągnięcia z nich pełnych wniosków;

vi.  ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że powódce nie doręczono regulaminu przy zawieraniu umowy kredytu, podczas gdy z przeprowadzonych dowodów, w tym zwłaszcza dowodów z dokumentów wynikają okoliczności przeciwne.

b)  art. 236 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 155 § 2 k.p.c. poprzez uchylenie na rozprawie w dniu 26 listopada 2021 r. podczas przesłuchania powódki pytań pełnomocnika pozwanego, podczas gdy pytania te zmierzały do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy takich jak wykształcenie powódki, miejsce zatrudnienia powódki oraz ustalenia czy powódka zawierając i wykonując przedmiotową Umowę działała w charakterze konsumenta, a zatem okoliczności wskazanych w postanowieniu z dnia 26 listopada 2021 r. dopuszczającym dowód z przesłuchania powódki;

Zdaniem apelującego powyższe naruszenia przepisów postępowania skutkowały błędnym ustaleniem stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji doprowadziły do nieprawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

2.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a)  art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 58 § 1 i § 3 k.c. oraz art. 65 k.c. poprzez przyjęcie, że konstrukcja indeksacji przyjęta w umowie zawartej ze stroną powodową została ukształtowana z naruszeniem granic swobody umów oraz naturą stosunku zobowiązaniowego, co prowadzi do nieważności umowy w całości; a także poprzez przyjęcie, że na skutek indeksacji umowa nie zawierała odpowiedniego określenia głównego świadczenia kredytobiorcy, tj. nie określała kwoty do zwrotu ani wysokości rat, a także mogła prowadzić do obowiązku zwrotu przez kredytobiorcę kwoty innej niż otrzymana kwota kredytu;

b)  art. 385 ¹ § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L 1993 Nr 95, str. 29) (dalej "Dyrektywa 93/13") poprzez nieuwzględnienie w niniejszej sprawie skutków wyodrębnienia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej klauzul ryzyka walutowego, dotyczących stricte zastosowania mechanizmu indeksacji zobowiązania kredytowego kursem waluty obcej oraz klauzul spreadów walutowych, dotyczących wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych, podczas gdy w świetle aktualnego na dzień orzekania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanego na gruncie podobnych spraw, klauzule ryzyka walutowego, uwzględniwszy wyżej wspomniane ich wyodrębnienie, są postanowieniami określającymi główne świadczenia stron, zaś klauzule spreadowe są takiego charakteru pozbawione, tj. nie określają głównego świadczenia stron, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego przeprowadzenia oceny łącznie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowej przez pryzmat przesłanek, o których mowa w art. 385 ¹ § 1 k.c.;

c)  art. 65 k.c. i art. 69 Prawa bankowego poprzez błędne przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne dotyczące wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych (klauzule spreadowe) określają główne świadczenia stron umowy kredytu;

d)  art. 385 ¹ § 1 zd. 2 k.c. poprzez przyjęcie, że postanowienia indeksacyjne zawarte w umowie nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały;

e)  art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że: (i) postanowienie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy może być jednocześnie uznane za niedozwolone postanowienie umowne, oraz że (ii) postanowienia umowne dotyczące indeksacji stanowią niedozwolone postanowienia umowne;

f)  art. 56 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez: (i) brak dokonania prawidłowej oceny przez Sąd skutków dla strony powodowej potencjalnego uznania umowy za nieważną; (ii) błędne przyjęcie, że brak jest odpowiednich przepisów dyspozytywnych określających zasady waloryzacji walutowej w umowach kredytu bankowego i w konsekwencji brak odwołania się przez Sąd I instancji do normy art. 358 § 2 k.c. wykładanej łącznie z art. 69 ust. 3 Prawa bankowego w miejsce uznanych za niedozwolone klauzul indeksacyjnych w zakresie, w jakim klauzule te zawierają odesłanie do tabel kursowych banku, w sytuacji gdy taki proces stosowania prawa zmierza do przywrócenia równowagi kontraktowej stron przy jednoczesnym zachowaniu ważności umowy, służy realizacji celów Dyrektywy 93/13/EWG, a ponadto jest zgodny z przepisami prawa krajowego;

g)  art. 385 ¹ § 2 k.c. w związku z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 oraz w związku z motywem dwudziestym pierwszym Dyrektywy 93/13 poprzez brak przyjęcia, że w sytuacji stwierdzenia niedozwolonego (nieuczciwego) charakteru całego mechanizmu indeksacji i konieczności wyeliminowania z umowy postanowień indeksacyjnych dotyczących zasad wypłaty oraz spłaty kredytu, możliwe jest zastosowanie stawki referencyjnej (...), podczas gdy wyeliminowanie całego mechanizmu indeksacji zastosowanego w umowie powinno prowadzić do uznania, że kredyt jest kredytem złotowym, oprocentowanym według sumy stawki referencyjnej (...) charakterystycznej dla zobowiązań w walucie polskiej oraz marży banku;

h)  art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r., o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 69 ust. 3 prawa bankowego i art. 75b prawa bankowego poprzez pominięcie skutków aneksu zawartego do umowy;

i)  art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że roszczenie strony powodowej znajduje uzasadnienie w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu;

j)  art. 411 pkt 2 i 4 k.c. poprzez uznanie, że stronie powodowej przysługuje prawo do żądania zwrotu rat kredytu w okolicznościach, gdy świadczenia te czyniły zadość zasadom współżycia społecznego, a także miały charakter spełnienia świadczenia przed datą jego wymagalności;

k)  art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie zarzutu zatrzymania złożonego przez pozwanego.

Z uwagi na powyższe zarzuty apelujący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa także w tej części oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego odniosła skutek jedynie w nieznacznym zakresie, zaś podniesione w niej zarzuty winny być uznane za nietrafne.

W pierwszej kolejności skarżący – w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k. p. c. – zarzuca nieprawidłowe przyjęcie, iż postanowienia umowne nie zostały w sposób indywidualny uzgodnione. Jak należy wnioskować z uzasadnienia wniesionego środka zaskarżenia w tym zakresie, pozwany zdaje się utożsamiać takie uzgodnienie ze stworzeniem konsumentowi możliwości wyboru spośród różnych produktów zaoferowanych przez przedsiębiorcę. Z jednej strony konsekwentnie uznać należy, iż przyjęcie takiej optyki, stwarzałoby ochronę, o której mowa w art. 385 ¹ k. c. całkowicie iluzoryczną – ograniczoną wyłącznie do tych przedsiębiorców, którzy nie stwarzają możliwości wyboru produktu (czy usługi), a zatem oferują tylko jeden produkt. W istocie tego rodzaju optyka wykluczałaby jakąkolwiek odpowiedzialność banków i tego rodzaju instytucji finansowych, które zazwyczaj oferują więcej, aniżeli jeden produkt danego rodzaju. Z drugiej strony zwrócić należało uwagę, iż ochrona konsumenta obejmuje w szczególności postanowienia wzorców umownych, wiążących konsumenta w ramach zawartej umowy. W piśmiennictwie pojęciem „wzorca" w rozumieniu art. 384 § 1 k. c. określa się klauzulę lub zespół klauzul sformułowany przez jedną ze stron, najczęściej przed zawarciem umowy w taki sposób, że druga strona nie ma wpływu na kształtowanie ich treści. Za wzorzec uznaje się również taką klauzulę, która jest elementem kreującym treść stosunku obligacyjnego w zakresie jej konkretnego, szczegółowego elementu. W art. 384 § 1 k. c. wymienione zostały przykładowo wzorce umów. Możliwe jest zatem ustalenie przez jedną ze stron umowy wzorca umownego w rozumieniu tego przepisu, który nie ma postaci ani ogólnych warunków umowy, ani wzoru umowy, jak też regulaminu. Oznacza to, że pojęciem wzorców obejmuje się także formularze, tabele, cenniki oraz taryfy określające stawki opłat. Przesłanki związania konsumenta wzorcem umowy określa art. 384 k.c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 marca 2017 roku (IV CSK 285/16), regulacja warunków skutecznego posłużenia się wzorcem umownym ma charakter przepisów iuris cogentis. Do wymagań tych należy doręczenie wzorca drugiej stronie przy zawarciu umowy, a od dnia 10 sierpnia 2007 roku przed zawarciem umowy. Nie spełnia tego wymagania „ odesłanie” w tekście umowy zawieranej z konsumentem do wzorca, które nie może zastąpić doręczenia go drugiej stronie w stanie możliwym do normalnego zapoznania się „ przy zawarciu umowy” oraz „ przed zawarciem umowy”. Niedopełnienie wskazanych warunków powoduje, że nie dochodzi do zawarcia umowy „ z użyciem wzorca”. Wzorzec musi być zatem wręczony konsumentowi przed zawarciem umowy w taki sposób, aby konsument miał realną możliwość zapoznać się z pełną treścią wzorca, czytelnego i w języku polskim. Jeśli sposób doręczenia przyjęty przez proponenta nie uniemożliwił, czy chociażby utrudnił konsumentowi zapoznanie się z wzorcem umowy, dochodzi do związania konsumenta treścią wzorca niezależnie od tego, czy konsument faktycznie z tym wzorcem się zapoznał (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2020 roku, I CSK 238/19).

W niniejszej sprawie umowa została zawarta w oparciu o standardowy wzorzec umowy kredytu denominowanego, której integralną część stanowił regulamin, stworzone przez pozwanego. Zgodnie zaś z art. 385 ¹ § 3 k. c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W art. 385 ¹ § 3 zd. drugie k.c. umieszczono wzruszalne domniemanie prawne nieuzgodnienia indywidualnego postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta, którego pozwany w przedmiotowej sprawie nie obalił. Zgodnie z prawidłowo – wbrew treści zarzutu - poczynionymi ustaleniami w niniejszej sprawie brak było indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych dotyczących denominacji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 93/13 warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej, a fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. W realiach rozpoznawanej sprawy stronie powodowej zaoferowano produkt typowy, przygotowany w całości przez bank i adresowany do klientów zainteresowanych umową kredytu hipotecznego denominowanego do (...). Zarówno wniosek kredytowy, jak i umowa kredytowa opierały się o wzorzec stosowany w banku. Stronie powodowej został przedstawiony gotowy produkt, za którego przygotowanie odpowiadał w całości bank, a wniosek kredytowy i umowa zostały uzupełnione o dane szczegółowe m. in. kwotę kredytu, okres kredytowania, przeznaczenie kredytu, czy też rodzaj zabezpieczenia. Nie można natomiast przyjąć, że sama konstrukcja denominacji została uzgodniona indywidualnie. Nie wynika z materiału dowodowego, że możliwe było negocjowanie zakresu samego ryzyka walutowego, na przykład przez wprowadzenie rozwiązań, które by to ryzyko po stronie konsumenta ograniczały do rozsądnego pułapu. Szczególnie silnie podkreślić należało, iż przedmiotem indywidualnego uzgodnienia, który wykluczałby możliwość stosowania względem przedsiębiorcy sankcji, o której mowa w art. 385 ¹ § 1 k. c. jest indywidualne uzgodnienie badanej (kwestionowanej) klauzuli. Nie ma też podstaw do przyjęcia, że z przedłożonych przez pozwanego dowodów z dokumentów, w szczególności wniosku kredytowego i umowy, podpisanych przez stronę powodową wynika, że postanowienia odnoszące się do denominacji kredytu kursem waluty obcej są wynikiem indywidualnego uzgodnienia stron - te dowody świadczą jedynie o zaakceptowaniu przez stronę powodową treści dokumentów jednostronnie opracowanych przez bank, gdyż bez tej akceptacji nie doszłoby do zawarcia umowy.

Zwrócić również należało uwagę, iż nie stanowi też indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z kilku rodzajów umów przedstawionych przez przedsiębiorcę, w tym umowy kredytu złotowego, bez mechanizmu denominacji. Możliwość wyboru kredytu złotowego nie jest dowodem na to, że konsument wybierający kredyt denominowany mógł indywidualnie negocjować postanowienia wzorca kredytu denominowanego. Nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu to, że przedsiębiorca stworzył kilka wzorców umów, jeżeli konsument może jedynie dokonać wyboru pomiędzy takimi wzorcami, a nie doprowadzić w drodze negocjacji do modyfikacji postanowień danego wzorca. Szczególnie silnie podkreślić należy, iż niedozwolony charakter badanej klauzuli, usuwa wyłącznie indywidualne uzgodnienie tej klauzuli, nie zaś wybór przez konsumenta wzorca z kilku oferowanych przez pozwanego.

W dalszej kolejności – w ramach zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k. c. – skarżący podnosił brak uwzględnienia szeregu okoliczności, które w istocie prowadzić miałyby do wniosku, iż powdka pomimo zapoznania się z umową oraz zagrożeniami wynikającymi z ryzyka kursowego, zdecydowała się na zawarcie umowy. W pierwszej kolejności zwrócić tu jednak należało uwagę, iż skoro sposób ustalania przez pozwany bank kursu, nie był jakkolwiek związany z trendami rynkowymi (pozwany mógł ustalać ten kurs całkowicie niezależnie od trendów rynkowych - nawet jeżeli istotnie były one możliwe do zdiagnozowania, zaś konsument nie miał żadnej możliwości kontroli prawidłowości działania w tym zakresie banku), to poinformowanie kredytobiorców o rynkowym ryzyku kredytowym nie mogło mieć tu jakiegokolwiek znaczenia. Co więcej - to nie ryzyko kursowe ostatecznie przesądzało o abuzywnym charakterze powyższej klauzuli. Nie sposób nie zauważyć, iż postanowienia umowne nie nakazywały powiązania sposobu ustalania przez pozwanego kursu – czy to do przeliczenia kwoty wypłacanego kredytu, czy też poszczególnych rat miesięcznych – z jakimikolwiek trendami rynkowymi. W dalszej kolejności zważyć należy, iż prawodawca w art. 22 ¹ k. c. wprowadził jednolitą definicję konsumenta – konsumentem jest każda osoba fizyczna, która dokonuje z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Z konsumenckiej ochrony korzysta zarówno konsument wprowadzony w błąd, jak i konsument, który został poinformowany przez kontrahenta o ryzyku, które związane jest z zawarciem określonej umowy. Hipotetycznie zachowanie konsumenta, który pomimo szczegółowego powiadomienia o ryzyku kursowym, wstępuje w stosunek obligacyjny, a następnie podejmuje działania, które zmierzają do zniwelowania jego skutków kosztem kontrahenta, mogłoby zostać ocenione co najwyżej jako nadużycie prawa podmiotowego. W realiach faktycznych niniejszej sprawy nawet tego rodzaju argumentacja nie mogłaby zostać uwzględniona – z jednej strony nie może powoływać się na nadużycie prawa podmiotowego przedsiębiorca, który sam tego prawa nadużywa – a takim nadużyciem niewątpliwie było zawarcie w łączącej strony umowie (we wzorcu, na podstawie którego umowa ta została zawarta), niedozwolonych postanowień umownych. Z drugiej zaś brak jest jakichkolwiek racjonalnych przesłanek do przyjęcia, iż powódka zawierając umowę o kredyt hipoteczny z dnia 18 stycznia 2007 r. miała jakikolwiek inny cel, aniżeli uzyskanie finansowania wskazanego w tej umowie. Doprawdy trudno byłoby logicznie przyjąć, iż jej intencją przy zawieraniu tej umowy było jakiekolwiek działanie na niekorzyść pozwanego – zaciągnięcie kredytu, w którym to pozwany kreuje wysokość zobowiązania powoda, regularne spłacanie go przez kilkanaście lat, a następnie podejmowanie wieloletnich działań zmierzających do odzyskania włożonych środków. Te rozważania prowadzą do wniosku, iż powódka winnA być chroniona jako konsumentka, nawet jeżeli istotnie uzyskała od pozwanego wskazywane tu informacje. Konsekwentnie w ten sposób należało ocenić również podnoszone w apelacji pozwanego zarzuty co do nieprawidłowych ustaleń, które dotyczyć miały nieprawidłowego pouczenia powodów o ryzyku kursowym. Zwrócić należy uwagę, iż skuteczne poinformowanie powodów o ryzyku kursowym nastąpiłoby wówczas, gdyby pozwany przedstawił prognozowane kursy w okresie obowiązywania umowy, tak aby konsument mógł świadomie ocenić finansowe konsekwencje przedsiębranych czynności. Oczywiście bank winien w istocie poinformować powódkę nie co do potencjalnych kursów rynkowych, ale co do tego, jak zamierza kształtować swoją politykę kursową i jakie kursy będzie wyznaczał w okresie obowiązywania umowy. Tego rodzaju sytuacja niewątpliwie nie miała tu miejsca.

Dokonując oceny kolejnego z zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k. p. c. – nieprawidłowych ustaleń co do dowolności kształtowania kursu walutowego, w pierwszej kolejności zwrócić należało uwagę na pogląd wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia z dnia 20 czerwca 2018 r. (sygn. akt III CZP 29/17), zgodnie z którym Oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ¹ § 1 k. c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Skoro zatem ocena postanowienia umownego powinna następować według stanu z chwili zawarcia umowy, to zarówno kwestia czy dana klauzula jest wykonywana, jak również to, jak jest ona wykonywana przez strony (w szczególności zaś przez przedsiębiorcę) nie ma dla takiej oceny znaczenia. Kontroli, o której mowa w art. 385 ¹ k. c. poddane być mogą zarówno te klauzule, które są na bieżąco wykonywane przy realizacji spornej umowy, jak i te, które mogą być wykonywane dopiero w przyszłości, a także te, które być może nigdy nie będą przez strony wykonane (np. związane z zakończeniem stosunku obligacyjnego). Tym samym wskazywane twierdzenia, w świetle których pozwany ustalając kursy pozostawał pod kontrolą nadzorcy, czy też kształtował ustalany przez siebie kurs w oparciu o tendencje rynkowe, pozostawały w sprawie niniejszej całkowicie bez znaczenia, zaś w szczególności nie sanowały niedozwolonego charakteru klauzul denominacyjnych. Za wystarczające należało tu uznać stworzenie przez przedsiębiorcę możliwości takiego zachowania, które w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami naruszać będzie rażąco interesy konsumenta, aby tego rodzaju klauzula została uznana za abuzywną. Niewątpliwie tego rodzaju sytuacja wystąpiła w realiach sprawy niniejszej, skoro bank poprzez uprawnienie do jednostronnego i arbitralnego ustalania wysokości kursu walutowego, który wyznaczał zakres (rozmiar) zobowiązania kredytobiorców - bez powiązania takiego kursu z jakimikolwiek parametrami niezależnymi od przedsiębiorcy, wreszcie bez przyznania konsumentowi jakichkolwiek uprawnień kontrolnych.

W świetle powyższej argumentacji nie mógł być uznany za jakkolwiek zasadny zarzut dotyczący braku pełnego uwzględnienia zeznań świadka K. B.. Jak wynika z protokołu przesłuchania tego świadka, nie miała ona bezpośredniej styczności z powodami, a przekazywane przez nią informację dotyczyły w przeważającej części procedur i praktyk obowiązujących i stosowanych w pozwanym banku. Świadek ten nie tylko zatem nie miał bezpośredniej styczności z powódką, ale również jego zeznania dotyczyły nieistotnej z punktu widzenia oceny klauzul umownych, kwestii wykonywania umowy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 236 w zw. z art. 227 oraz 155 § 2 k. p. c. zwrócić należało uwagę, iż Sąd Apelacyjny diametralnie odmiennie interpretuje tu art. 22 ¹ k. c., aniżeli uczynił to pozwany. Wbrew poglądom zawartym w apelacji, nie jest tak, iż tylko umowy dla celów zaspokojenia własnych potrzeb jednostki, w ramach prywatnej konsumpcji, podlegają przepisom mającym na celu ochronę konsumenta uważanego za stronę ekonomicznie słabszą, a przeciwnie – jedynie osoba dokonująca czynności prawnej bezpośrednio związanej z jej działalnością gospodarczą, wyklucza taką ochronę. Odmówienie powódce ochrony byłoby możliwe jedynie wówczas, gdyby materiał procesowy zaoferowany przez strony wskazywał, iż tego rodzaju okoliczność w sprawie niniejszej nastąpiła. Jak wynika z przesłuchania powódki nie prowadziła ona działalności gospodarczej w chwili zawarcia umowy, co jest okolicznością faktyczną wystarczającą do przesądzenia, iż umowa kredytowa nie była bezpośrednio związana z prowadzoną działalnością gospodarczą, a tym samym do udzielenia jej konsumenckiej ochrony.

Wśród zarzutów naruszenia prawa materialnego Kolejno skarżący zarzuca naruszenie art. 353 ¹ k. c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo bankowe w zw. z art. 58 § 1 i 3 k. c. oraz art. 65 k. c. W tym zakresie odwołać się należy do poglądu zaprezentowanego w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r. (w sprawie o sygn. III CZP 40/22), w którym Sąd ten wskazał, iż Sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 ¹ k. c. Analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wskazuje jednak w istocie, iż Sąd I instancji poszedł niejako tak wskazaną drogą – nie wskazał, iż umowa jest nieważna z uwagi na sankcję wskazaną w art. 58 k. c., a dokonał analizy łączącego strony stosunku obligacyjnego również w oparciu o art. 385 ¹ k. c. Wnioski, do jakich doszedł są co do zasady prawidłowe. W szczególności za prawidłowy należało uznać wniosek, iż klauzula indeksacyjna obejmująca warunek ryzyka kursowego jest abuzywna z uwagi na brak transparentności, asymetryczne rozłożenie ryzyka i przyznanie bankowi uprawnienia do swobodnego modyfikowania świadczenia konsumenta. Brak związania konsumenta mechanizmem indeksacji, powodowałby, iż łączący strony stosunek obligacyjny przekształcałby się w istocie w umowę o kredyt złotowy – z pominięciem mechanizmu indeksacji. Tym samym doszłoby do takiego ukształtowania stosunku prawnego, którego strony w ogóle nie przewidywały, a tym bardziej nie obejmowały swoim zamiarem. Brak możliwości utrzymania stosunku obligacyjnego w przypadku zniesienia, wskutek uznania klauzuli za abuzywną, mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, jak również wynikającego z braku tych mechanizmów zaniknięcia ryzyka kursowego, prezentowany jest obecnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego - w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. V CSK 382/18, Sąd Najwyższy wskazał, iż wyeliminowanie ryzyka kursowego (…) jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu o inny podtyp, czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). Poglądy te były również wyrażane w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. (sygn. II CSKP 550/22), w którym Sąd Najwyższy wskazał, iż (…) Wyeliminowanie z łączącej strony umowy abuzywnych postanowień umownych rodzi zatem konieczność dokonania oceny, czy umowa w pozostałym zakresie jest możliwa do utrzymania. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką (...), jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością. Umowa kredytu musi być uznana za nieważną oraz w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 lutego 2022 r. (sygn. II CSKP 459/22), w którym ponownie wskazano, iż (…) Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką (...), jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością. Pogląd o braku możliwości dalszego obowiązywania umowy o kredyt indeksowany do waluty obcej w związku z zawarciem w niej niedozwolonych postanowień umownych – klauzul indeksacyjnych Sąd Najwyższy wyraził również w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. II CSKP 1153/22. Jak już wskazano Sąd Apelacyjny identyfikuje się z tą linią orzeczniczą Sądu Najwyższego. Tym samym również ten zarzut nie mógł odnieść spodziewanego skutku. Jakkolwiek pogląd zaprezentowany w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku co do nieważności wskazywanych postanowień jako sprzecznych z art. 353 ¹ k. c. nie mógł być w świetle powyższych rozważań uznany za trafny, jednakże nieważność umowy Sąd I instancji prawidłowo wywiódł, uznając, iż umowa po wyeliminowaniu z niej klauzul indeksacyjnych, jako niedozwolonych postanowień umownych, nie może być uznana za ważną.

Na tym tle Sąd Apelacyjny pragnie się jednocześnie zdystansować od poglądów wyrażanych w jednostkowych najnowszych judykatach Sądu Najwyższego: z dnia 1 czerwca 2022 r. (II CSKP 364/22), z dnia 18 sierpnia 2022 r. (II CSKP 387/22) i z dnia 28 września 2022 r. (II CSKP 412/22), opowiadających się za możliwością utrzymania w mocy umowy kredytu „okrojonej” o klauzulę waloryzacyjną i nawiązujących do wcześniejszych zbliżonych stanowisk zawartych w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 roku (III CSK 159/17), z dnia 9 maja 2019 roku, (I CSK 242/18), z dnia 29 października 2019 roku, (IV CSK 308/18) i z dnia 27 listopada 2019 roku (II CSK 483/18). O ile te starsze orzeczenia bazowały na stanowisku, że postanowienie umowy kredytu, zawierające uprawnienie banku do przeliczenia sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej, nie dotyczy świadczeń głównych stron w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 zd. drugie k. c., to te najnowsze odrzucają ten pogląd. W konsekwencji za wewnętrznie sprzeczne należy uznać z jednej strony zaakceptowanie aktualnie jednolitej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sądu Najwyższego, że klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy, gdyż odnoszą się do elementów przedmiotowo istotnych kredytu bankowego, a zatem do oddania i zwrotu sumy kredytowej i wysokość tej sumy wprost kształtują, a z drugiej strony przyjęcie, że wyeliminowanie tego mechanizmu pozwala na zachowanie tożsamości umowy w ramach essentialii negotii. Podzielenie poglądu, że usunięcie klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do przekształcenia umowy w kontrakt o odmiennej istocie i charakterze kłóci się bowiem z jednoczesnym przypisaniem tej klauzuli cech warunku określającego podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i z tego względu ją charakteryzującego (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 30 kwietnia 2014 roku w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 roku w sprawie C-143/13, B. M. i I. M. przeciwko S.C. (...) România SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 roku w sprawie C-96/14, J. - C. H. przeciwko (...) SA, pkt 33, dnia 20 września 2017 roku, w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35). Za takie uznawane są właśnie postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 20 września 2017 roku, w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37, z dnia 20 września 2018 roku, w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68, z dnia 14 marca 2019 roku, w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 48, z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko R. Bank (...), pkt 44).

Z omawianych orzeczeń Sądu Najwyższego opowiadających się za utrzymaniem umowy jako kredytu złotowego z oprocentowaniem wynikającym z umowy ((...), obecnie (...) powiększony o marżę banku) można wyciągnąć wniosek, że minimalny zakres konsensusu, określający typ zobowiązania, który był zamierzony przez strony, to samo zobowiązanie do zwrotu kredytu. Stanowisko to abstrahuje od powołanego wyżej dorobku orzeczniczego dotyczącego określenia warunków podstawowych, a więc minimalnych, umowy kredytu. W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęcie poglądu, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji (stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określającego sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego) identyfikują główne świadczenie kredytobiorcy jest wystarczające do wykazania tezy, że ze względów prawnych sporna umowa po usunięciu z niej niedozwolonych postanowień nie może obowiązywać. Skoro bowiem klauzula określa główne świadczenia, jej usunięcie prowadzi do deformacji umowy, gdyż zanika ryzyko kursowe, a tym, samym brak jest podstaw do dokonania rekonstrukcji świadczeń głównych stron. W wyniku tego przekształcenia pierwotny główny przedmiot umowy zostałby zamieniony nowym o diametralnie innych cechach. Zarzucona przez Sąd Najwyższy w omawianych orzeczeniach przedwczesność takiej oceny zakłada możliwość poszerzenia wywodu prawnego w tym zakresie, co stanowi niezrozumiałe oczekiwanie rozwinięcia powyższej tezy - wystarczająco jasno wyartykułowanej i popartej powołanym, bogatym orzecznictwem.

Nie można także zgodzić się z Sądem Najwyższym, że łączenie stopy (...) z kredytem złotowym, choć nietypowe, jest konstrukcyjnie dopuszczalne. Po pierwsze, takie rozwiązanie nie jest nietypowe, lecz zupełnie nie występujące w obrocie prawnym, gdyż stanowi zaprzeczenie sprzężenia pomiędzy wskaźnikiem (...) a zmianami kursu waluty, decydującymi o wysokości kapitału. Ani w przeszłości, ani obecnie żadna z instytucji finansowych funkcjonujących w krajowym obrocie nie oferuje produktu kredytowego, który jakkolwiek wykorzystywałby tego rodzaju konstrukcję. Po drugie, unieruchomienie kwoty kredytu na skutek usunięcia klauzuli indeksacyjnej zaburza ten mechanizm w zestawieniu z pozostawionym całkowicie nieadekwatnym do tej sytuacji zmiennym oprocentowaniem (...), prowadząc do rozwiązań, nie tylko nie objętych nawet hipotetyczną wolą stron, ale przede wszystkim obiektywnie prawnie i ekonomicznie wadliwych (przy wskaźniku (...) ujemnym i wyższym niż marża następuje zmniejszenie kapitału złotówkowego) - por. uzasadnienie zdania odrębnego SSN Władysława Pawlaka do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2022 roku, (...) 701/22. Taką umowę należy ocenić jako całkowicie sztuczny twór - niespotykany i nieuzasadniony z punktu widzenia zarówno prawnego, jak i ekonomicznego.

Powyższą ocenę wzmacnia treść rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2017/2446 z dnia 19 grudnia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2016/1368 ustanawiające wykaz kluczowych wskaźników referencyjnych stosowanych na rynkach finansowych (Dz. Urz. UE. L z 2017 roku, Nr 346, str. 1), wydanego na podstawie rozporządzenia z dnia 8 czerwca 2016 roku Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 roku w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 (Dz. Urz. UE. L z 2016 roku Nr 171, str. 1). Zgodnie z motywem 5 preambuły rozporządzenia wykonawczego wskaźnik (...) jest obliczany jedynie dla pięciu walut: euro, dolara amerykańskiego, franka szwajcarskiego, funta brytyjskiego oraz jena japońskiego Biorąc pod uwagę, że od dnia 1 stycznia 2020 roku stosowanie wskaźnika nie wpisanego do rejestru prowadzonego na podstawie art. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 jest zabronione, zaś zarejestrowany administrator określa sposób zastosowania tego wskaźnika, należy stwierdzić, że rozporządzenie zabrania również zastosowania stawki (...) jako wskaźnika referencyjnego dla wierzytelności wyrażonych w złotym polskim. W konsekwencji uznanie, że umowa wiąże strony ab initio i pro futuro jako kredyt złotowy z oprocentowaniem (...) pozostaje w sprzeczności także z powołanymi normami prawa unijnego. Jeśli natomiast chodzi o przeszkody faktyczne i techniczne w utrzymaniu umowy, na których niewykazanie powołał się Sąd Najwyższy w powołanych orzeczeniach, to w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej badaniu podlega jedynie, to, czy utrzymanie umowy jest prawnie możliwe, co musi zostać zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia (por. wyrok z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko R. Bank (...), pkt 39 i powołane w nim orzeczenia). Zgodnie z punktem 4.3.2 zawiadomienia Komisji Europejskiej - Wytycznych dotyczących wykładni i stosowania dyrektywy Rady w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich z dnia 27 września 2019 roku (Dz. U. UE 2019/C, nr 323, s. 4 i n.), to, czy możliwe jest dalsze obowiązywanie umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego, wymaga „oceny prawnej na podstawie obowiązującego prawa krajowego”.

Niemniej jednak stwierdzić należy, że za upadkiem umowy przemawia także i to, że po wyeliminowaniu klauzul kursowych w kredycie waloryzowanym do waluty obcej, nie wiadomo, w jakiej wysokości mają być spłacane raty, skoro były one wyrażone w walucie obcej, co czyni umowę niewykonalną (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 roku, II CSK 556/18 i z dnia 20 czerwca 2022 roku, II CSKP 701/22). Wyeliminowanie samej tylko klauzuli odwołującej się do kursu kupna waluty czyniłoby wadliwym pierwsze przeliczenie i tym samym wielkości ustalone w harmonogramie. Brak z kolei oznaczenia właściwego kursu sprzedaży przekreślałoby rozliczenie wpłat ratalnych. Wykonanie umowy w obu wypadkach wymagałby jej uzupełnienia o dodatkowe rozwiązania. Jest to szczególnie widoczne, w sytuacji, gdy aneks do umowy umożliwia dokonywanie spłat w (...), gdyż wówczas spłatę rat w walucie indeksacji należałoby traktować jako nie stanowiącą realizacji umowy przy założeniu, że jest ona kredytem złotowym. Nakazuje to przyjęcie oceny, że strona powodowa od wielu lat nie wykonuje umowy i pozostaje w opóźnieniu. Brak przy tym jakiegokolwiek instrumentu do przeliczenia rat spłacanych w (...) i zaliczenia ich na poczet zobowiązań wynikających z umowy.

Z tych względów Sąd Najwyższy wprost przyjął w wydawanych równolegle do omawianych orzeczeniach, że nie jest możliwe utrzymanie obowiązywania umowy kredytu indeksowanego bądź denominowanego kursem (...) po wyeliminowaniu z niej abuzywnych postanowień – w której kwota kredytu wyrażona zostałaby w PLN, a jego oprocentowanie zostałoby oznaczone z odwołaniem do stawek (...) (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 maja 2022 roku, II CSKP 694/22, z dnia 13 maja 2022 roku II CSKP 293/22 i z dnia 20 maja 2022 roku, II CSKP 943/22 i II CSKP 796/22). Sąd Najwyższy stwierdził, nawiązując do wcześniejszych swoich orzeczeń (por. wyroki: wyżej przytoczony już z dnia z 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18, z dnia 2 czerwca 2021 roku, I CSKP 55/21 i z dnia 27 lipca 2021 roku, V CSKP 49/21 ), że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz denominowanego w tej walucie i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką (...), jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawiałoby za jej całkowitą nieważnością. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Nie można także zgodzić się z tezą, że adekwatną sankcją dla pozwanego za stosowanie nieuczciwej klauzuli waloryzacyjnej jest oprocentowanie kredytu według niższej stawki niż przy kredycie udzielonym w złotych i niezawierającym klauzul walutowych ( penalty default). Osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do stosowania w umowach nieuczciwych postanowień nie może oznaczać dążenia za wszelką cenę do utrzymania umowy. Upadek umowy nie jest co do zasady sprzeczny z ideą ochrony konsumenta i efektem odstraszającym.

Dokonując oceny drugiego z zarzutów naruszenia prawa materialnego, zwrócić należało uwagę, iż choć od samej zasady indeksacji wyodrębnić można określenie sposobu przeprowadzenia przeliczenia, a więc rodzaju stosowanego kursu, to podział na klauzulę waloryzacyjna i spreadową w okolicznościach sprawy jest sztuczny i niecelowy. Bez danych o tym, jaki kurs zastosować, waloryzacja nie mogłaby zostać przeprowadzona, obie zatem klauzule składały się na mechanizm waloryzacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjęto, że razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki z dnia 14 marca 2019 roku, C-118/17 i z dnia 5 czerwca 2019 roku, C-38/17). W klauzulach przeliczeniowych zawartych w spornej umowie nie dało się wydzielić elementu, który normatywnie mógłby być odrębnie oceniany od klauzuli ryzyka walutowego i stanowić podstawę do wyprowadzania wniosku o utrzymaniu waloryzacji. Nie było bowiem odesłania do takiego miernika (przykładowo kursu średniego NBP), którego zachowanie zapewniłoby funkcjonalność samej waloryzacji. Gdyby zaś dokonać takiego wyodrębnienia klauzul przeliczeniowych, to stwierdzić należy, że abuzywny charakter mają także one z uwagi na ich niejednoznaczność i niejasność.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalony jest pogląd, że za niedozwolone postanowienia umowne należy uznać te klauzule zawarte w umowie z konsumentem, które uzależniają wysokość kwoty w jakiej kredyt ma być wypłacony i zwrócony od zachowań i decyzji tylko jednej ze stron umowy, w dodatku strony silniejszej. W ten sposób obarczają one kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (por. wyroki: z dnia 22 stycznia 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 29 października 2019 roku, IV CSK 309/18, z dnia 30 września 2020 roku, I CSK 556/18, z dnia 2 czerwca 2021 roku, I CSKP 55/21 i z dnia 28 września 2021 roku, I CSKP 74/21). Odnośnie do klauzul indeksacyjnych, również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano na nieuczciwy ich charakter (por. wyroki z dnia 14 marca 2019 roku C-118/17, z dnia 20 września 2018 roku C-51/17 i z dnia 20 września 2017 roku, C-186/16). Postanowienia umowy lub wzorca, ustalone jednostronnie przez bank i przyznające mu uprawnienie do jednostronnego, samodzielnego ustalania kursu kupna i sprzedaży waluty w stosunku do złotego bez wskazania reguł kształtowania tego kursu stanowią postanowienia naruszające dobre obyczaje. Godzą bowiem w istotę równowagi kontraktowej stron. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. Sąd, dokonując oceny przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, powinien ponadto mieć na uwadze narzucony przez przedsiębiorcę mechanizm kontraktowy kształtowania praw i obowiązków kredytobiorcy z uwzględnieniem ryzyka, na jakie został narażony, zawierając umowę obejmującą postanowienie abuzywne umożliwiające bankowi jednostronne ustalanie i kształtowanie w toku wykonywania umowy kursu walutowego. Odwołanie do kursów walut zawartych w tabeli kursów banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. W tym zakresie istotne znaczenie należy także przypisać wymaganiu właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, czyli odpowiedzi na pytanie, czy zawarta umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2019 roku, V CSK 347/18). Sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku, jest nie do zaakceptowania w świetle art. 3851 k.p.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18).

Jak przy tym wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 listopada 2021 roku (C-212/20) art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Takiej możliwości nie zapewniono zaś stronie powodowej. Należy zauważyć, że w zawartej przez strony umowie od samego początku nie było obiektywnego mechanizmu, który pozwoliłby ustalić świadczenie strony powodowej w sposób niezależny od decyzji banku. Bank przyznał sobie bowiem prawo do jednostronnego regulowania na gruncie zawartej umowy wysokości rat kredytu wyznaczanych kursem franka, bez ograniczeń w postaci skonkretyzowanych obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Ze stroną powodową nie uzgodniono żadnej metodyki tworzenia tabel kursowych, zatem każdy sposób, w jaki robił to bank był nieprawidłowy.

W zakresie kolejnego zarzutu naruszenia prawa materialnego, wskazać należało, iż we wcześniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego dominował pogląd, że klauzule waloryzacyjne nie należą do postanowień określających główne świadczenia stron w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 zdanie drugie k. c. oraz art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, ponieważ kształtują jedynie dodatkowy, umowny mechanizm indeksacyjny głównych świadczeń (por. wyroki: z dnia 22 stycznia 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16, z dnia 14 lipca 2017 roku, II CSK 803/16 i z dnia 27 lutego 2019 roku, II CSK 19/18). Stanowisko to, w świetle aktualnych orzeczeń Sądu Najwyższego, uległo zmianie i obecnie dominujący jest pogląd, że zastrzeżone w umowie kredytu denominowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm denominacji określają główne świadczenie kredytobiorcy (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 9 maja 2019 roku, I CSK 242/18, z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 498/18, z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18 i z dnia 3 lutego 2022 roku II CSKP 459/22). Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził stanowisko, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, ich usunięcie spowodowałoby bowiem nie tylko zniesienie mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - zaniknięcie ryzyka kursowego, które jest związane bezpośrednio z indeksacją kredytu do waluty (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 roku, D., C-118/17, pkt 48, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). W wyroku z 26 lutego 2015 roku (M., C-143/13) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że za warunki umowne, które objęte są zakresem pojęcia „ określenia głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Natomiast warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „ określenia głównego przedmiotu umowy”. Z kolei w wyroku z dnia 20 września 2017 roku (C-186/16) Trybunał wskazał, że świadczenia podstawowe umowy kredytowej odnoszą się do kwoty pieniężnej, która musi być określona w stosunku do waluty wypłaty i określonej spłaty, zatem okoliczność, że kredyt musi zostać spłacony w określonej walucie nie ma związku z posiłkowym sposobem płatności, lecz związana jest z samym charakterem zobowiązania dłużnika, przez co stanowi podstawowy element umowy kredytowej. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażono także pogląd, że postanowienia umowy odnoszące się do ryzyka kursowego definiują główny przedmiot tej umowy (por. wyrok z dnia 20 września 2018 roku, C-51-17, (...) Bank (...) pkt 68 i przytoczone tam orzecznictwo). Jednocześnie Trybunał przyjmuje, że nie jest możliwe odrywanie klauzuli ryzyka walutowego, wyrażonej czy to przez indeksację czy też denominację, od mechanizmu przeliczania waluty krajowej na walutę obcą.

Postanowienia zawartej przez strony umowy dotyczące denominowania kwoty kredytu zdaniem Sądu Apelacyjnego określają podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy i charakteryzują tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowę o kredyt denominowany do waluty obcej. Postanowienia dotyczące wprowadzenia denominacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeprowadzenia wyliczeń wynikających z denominacji nie doszłoby do ustalenia wysokości rat spłacanych przez kredytobiorcę w walucie polskiej. Nie doszłoby też do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są, zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej. Wprowadzenie mechanizmu denominacji miało też na celu przede wszystkim obniżenie oprocentowania kredytu, a w rezultacie – także wysokości miesięcznych rat spłacanych przez kredytobiorcę. To właśnie powiązanie wysokości spłacanego przez konsumenta kapitału wraz z odsetkami z wartością waluty obcej stanowi istotny element umowy kredytu denominowanego, zatem postanowienia umowy dotyczące denominacji określają główny przedmiot umowy w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 oraz główne świadczenia stron w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 zdanie drugie k. c. Postanowienia umowy kredytu dotyczące denominacji mogą być więc uznane za abuzywne, o ile nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny - art. 385 ¹ § 1 zdanie drugie k. c. Jednoznaczność tą należy jednak rozumieć nie jako przejrzystość językowo – gramatyczną, a jako takie ukształtowanie klauzul (a szerzej – umowy), która pozwoli konsumentowi chociaż na przybliżone oszacowanie wysokości swojego zobowiązania. Tymczasem na tle postanowień ocenianej umowy, powodowie nie mogli ocenić nie tylko jaką kwotę zapłacą tytułem odsetek, ale również jaką kwotę tytułem pożyczonego kapitału przyjdzie im zwrócić, albowiem kwota ta była ustalana w oparciu o dwukrotne przeliczenie przy uwzględnieniu czynnika jednostronnie i arbitralnie stosowanego przez bank. W zakresie odsetek zaś zwrócić należy uwagę, iż nawet gdyby powodowie potrafili przewidzieć, jak będzie kształtowała się stawka (...) i na tej podstawie algebraicznie przeliczyć wysokość poszczególnych rat kredytowych, to obliczenia te i tak nie pozwalałyby na ostateczne ustalenie wysokości ich ostatecznego zobowiązania, albowiem ono w tej części było również ustalane, przy uwzględnieniu kursu walutowego – czynnika jednostronnie i arbitralnie ustalanego przez bank, którego wysokości powodowie nie mogli jakkolwiek przewidzieć. Nie sposób zatem mówić tu o jednoznaczne sformułowanie wysokości zobowiązania powodów.

Czwarty z zarzutów naruszenia prawa materialnego dotyczy przyjęcia przez Sąd Okręgowy, iż oceniane klauzule nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. W tym zakresie Sąd Apelacyjny pragnie odwołać się do wywodu zawartego w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 r. (sygn. akt II CSKP 1153/22), w którym wskazano, iż (…) Wymóg by warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem (art. 4 ust. 2 Dyrektywy 3/13) obejmuje bowiem nie tylko to, by był on zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego (językowego) punktu widzenia, ale także by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działania mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, które mogą być trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Ryzyko kursowe towarzyszące umowom kredytowym zawieranym na bardzo długi okres czasu jest na tyle poważne, że jeżeli ma nim być w całości obciążony kredytobiorca, to jego decyzja podjęta w tym przedmiocie przez zaakceptowanie umowy musi być poprzedzona wykonaniem obowiązków informacyjnych przez kredytodawcę. W pełni podzielając powyższą ocenę, Sąd Apelacyjny pragnie niejako dodatkowo zwrócić uwagę, iż brak możliwości stosownej oceny konsekwencji ekonomicznych, może rodzić dla kredytobiorcy również dalej idące konsekwencje – takie jak brak możliwości wcześniejszej spłaty kredytu, albowiem ustalane poprzez wskaźnik jednostronnie przyjmowany przez pozwanego zadłużenie, nawet w zakresie wysokości pożyczonego kapitału, nie jest dla konsumenta możliwe do przewidzenia. Kwestia oceny tego rodzaju klauzul, jak te, które były przedmiotem analizy w realiach sprawy niniejszej była już zresztą podstawą dla licznych orzeczeń wydawanych w tym zakresie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. (C-212/20) Trybunał wskazał, iż Artykuł 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Pogląd ten należy w pełni w realiach niniejszej sprawie podzielić i zauważyć, iż przyjęte w zawartej umowie rozwiązanie wymogów tych nie spełnia. Niezależnie od powyższego poglądu kwestia oceny klauzul tego rodzaju, była już przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego. W wyroku tego Sądu z dnia 15 listopada 2019 r. (sygn. akt V CSK 347/18), wskazano, iż (…) Odwołanie do kursów walut zawartych w „tabeli kursów” banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Ukształtowane jednostronnie w umowie kredytowej w drodze postanowienia zaczerpniętego z wzorca umowy przez bank uprawnienie do ustalania kursu waluty nie może być dowolne, tj. nie doznawać żadnych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Należy je ocenić jako element treści umowy skutkujący nierównomiernym rozkładem praw i obowiązków stron umowy kredytowej, prowadzący do naruszenia interesów konsumenta, w tym przede wszystkim interesu ekonomicznego, odpowiadającego wysokości poszczególnych rat kredytu. W tym zakresie istotne znaczenie należy także przypisać wymaganiu właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, czyli odpowiedzi na pytanie, czy zawarta umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne. Podobne poglądy prezentowane są również w późniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego – m. in. w wyroku z dnia 3 lutego 2022 r. (sygn. akt II CSKP 415/22), w uzasadnieniu którego w szczególności wskazano, iż Postanowienia umowy (regulaminu), określające zarówno zasady przeliczania kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalającą bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych; jak również w wyroku z dnia 28 września 2021 r. (sygn. akt I CSKP 74/21). Stanowisko to zostało podtrzymane, w cytowanym już wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 r. (sygn. akt II CSKP 1153/22). Poglądy te Sąd Apelacyjny w tym składzie w pełni podziela. Powyższe okoliczności prowadzą w ocenie Sądu do wniosku, iż prezentowana w tym zakresie przez pozwanego argumentacja nie mogła być uznana za zasadną. Powyższa analiza wskazuje na brak zasadności również kolejnego zarzutu – naruszenia art. 385 ¹ § 1 k. c. w zw. z art. 58 § 1 k. c.

Kolejny zarzut, oznaczony w apelacji lit. f), winien zdaniem Sądu Apelacyjnego zostać oceniony w świetle poglądów reprezentowanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sąd Apelacyjny w tym składzie w pełni podziela bowiem pogląd zaprezentowany już w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. (sygn. C-260/18), w którym wskazano m. in., iż Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Tożsamy pogląd Trybunał wyraził również w wyroku z dnia 8 września 2022 r. (C-80/21 do C-82/21), w którym wskazano, iż Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że: stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, która to nieważność nie pociąga za sobą nieważności tej umowy w całości, zastąpić ten warunek przepisem dyspozytywnym prawa krajowego. W takiej sytuacji należy uznać, iż brak jest możliwości zastąpienia niedozwolonych postanowień umownych przepisami krajowymi o charakterze ogólnym, jeżeli konsument nie wyrazi zgody na dalsze obowiązywanie umowy w oparciu o takie rozwiązanie. Już zatem tylko marginalnie zwrócić należało uwagę, iż w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej art. 6 dyrektywy Rady 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich nie stoi na przeszkodzie, aby dane państwo członkowskie wprowadziło do obrotu prawnego szczegółowe regulacje pozwalające na zastąpienie niedozwolonej klauzuli umownej określonym rozwiązaniem (por. wyrok Trybunału z dnia 2 września 2021 r., C-932/19). Stanowisko to dotyczy jednak wyłącznie tych systemów prawnych, w których prawodawca wprowadził do obrotu prawnego szczegółowe regulacje w sposób nie wzbudzający wątpliwości wskazujące na sposób zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego. W polskim systemie prawnym tego rodzaju sytuacja jednak nie nastąpiła.

Dodatkowo w związku z zarzutem naruszenia art. 358 § 2 k. c., zważyć należało, iż łącząca strony umowa została zawarta w dniu 30 stycznia 2008 r. Tymczasem pozwalający stosować kurs NBP przepis (art. 358 § 2 k. c.) wprowadzony został do obrotu w dniu 24 stycznia 2009 r. w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 23 października 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Przepisy ustawy nowelizującej nie zawierały jakichkolwiek unormowań o charakterze retrospektywnym, w szczególności zaś takich, które umożliwiałyby poddanie zakresowi normowania nowowprowadzonego uregulowania również tych stosunków zobowiązaniowych, które zostały wykreowane przed dniem wejścia w życie tej nowelizacji. Wreszcie zwrócić należało tu uwagę, iż § 1 art. 358 k. c. dotyczy sytuacji, w których suma pieniężna jest wyrażona w walucie obcej. Tego rodzaju sytuacja w ogóle tu nie występowała – kwota udzielonego kredytu została wyrażona w walucie krajowej (475 000 zł), spłata również miała następować w walucie krajowej. Hipoteza normy zawartej w art. 358 k. c. nei została tu zatem w ogóle zrealizowana. W takiej sytuacji należało uznać, iż w sprawie nie mógł znaleźć zastosowania art. 358 § 2 k. c.

Jak wynika z treści kolejnego zarzutu, skarżący domaga się w istocie uznania, iż łącząca strony umowa przyjmuje – w związku z wyeliminowaniem z niej niedozwolonych postanowień umownych – postać umowy o kredyt złotowy oprocentowany w oparciu o obowiązującą stawkę (...). Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, iż skarżący odwołuje się tu do Regulaminu przewidującego w takiej sytuacji oprocentowanie kredytu właśnie w oparciu o taki parametr. Tego rodzaju wnioskowanie nie jest jednak prawidłowe z dwóch grup przyczyn. Po pierwsze sankcja braku związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem umownym – a taką sankcję przewiduje art. 385 ^{( 1)} § 1 k. c. – nie pozwala na jakiekolwiek konstruowanie w miejscu wyeliminowanych postanowień umownych innych postanowień, o ile nie wynika to wprost z innego przepisu ustawowego o charakterze szczególnym – czyli wprowadzonym przez prawodawcę w takim właśnie celu. W istocie jedyną dostrzegalną możliwością byłoby tu dalsze wykonywanie umowy jako umowy o kredyt złotowy z oprocentowaniem opartym o ówczesną stawkę (...), co już jednak wyżej oceniono w sposób krytyczny. Po wtóre zwrócić należy uwagę, iż postulowane przez skarżącego działania doprowadziłyby do wykreowania pomiędzy stronami stosunku obligacyjnego o treści radykalnie odbiegającej od treści pierwotnie założonej. A zatem również tu doszłoby do wykreowania pomiędzy stronami stosunku prawnego o treści, której strony w ogóle nie przewidywały i nie obejmowały swoim zgodnym zamiarem, a jak się wydaje – o treści, którą strony wyraźnie odrzuciły, albowiem w dacie zawierania umowy przez powodów oraz poprzednika prawnego pozwanego istniała realna możliwość zawarcia „zwykłej” umowy o kredyt złotowy, na którą strony nie zdecydowały się.

Dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw, zważyć należało, iż zawarty przez strony aneks miał na celu zmianę łączącej strony umowy w zakresie klauzul indeksacyjnych na przyszłość przez określony czas, zatem nie mógł doprowadzić do następczej akceptacji abuzywnych postanowień zawartych w pierwotnej umowie. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu już wyżej przytaczanej uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 20 czerwca 2018 roku (III CZP 27/19) możliwość sanowania niedozwolonego postanowienia, choćby z mocą ex tunc, wskutek późniejszego zdarzenia wymaga dokonania czynności prawnej ukierunkowanej na ten skutek – jednostronnej, polegającej na potwierdzeniu niedozwolonego postanowienia przez konsumenta, albo dwustronnej – umowy, w której strony wyrażają następczo wolę takiego ukształtowania swojego położenia prawnego, jakby postanowienie od początku było skuteczne. Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że podstawą takich czynności prawnych musi być „świadoma, wyraźna i wolna” zgoda konsumenta. Powyższego skutku nie może osiągnąć jednostronna czynność przedsiębiorcy albo umowa, na której istotną treść konsument nie wywarł rzeczywistego wpływu. Zgoda konsumenta wywołująca skutek sanowania niedozwolonego postanowienia umownego musi być wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na ten skutek, zatem samo wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie) – choćby ta zmiana była indywidualnie uzgodniona – nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia ze skutkiem ex tunc. Ani treść aneksu, ani wskazywane przez strony okoliczności jego zawarcia nie dają podstaw do uznania, że jego celem było sanowanie z mocą wsteczną zawartych w umowie niedozwolonych postanowień. Oświadczenia o takim charakterze strona powodowa nie złożyła. Z zapisów aneksu nie można także wyprowadzić wniosku, by strony dokonały odnowienia (art. 506 § 1 k. c.), a zamiaru umorzenia istniejącego zobowiązania nie powinno się domniemywać. Choć niekoniecznie wyraźny, musi być na tyle uzewnętrzniony, by nie powstała wątpliwość, czy w ogóle istniał (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 marca 2004 roku, IV CK 95/03, z dnia 9 listopada 2006 roku, IV CSK 191/06 i z dnia 9 stycznia 2008 roku, II CSK 407/07). Ani analiza treści aneksu, ani towarzyszących mu oświadczeń nie pozwala stwierdzić, że strona powodowa, podpisując aneks, miała świadomość abuzywności klauzul, a jej działania zostały ukierunkowane na przywrócenie tym klauzulom skuteczności. Zawarcie aneksu nie usuwało pierwotnej wady mechanizmu przeliczeniowego i nie rozliczało dotychczasowych spłat z jego pominięciem. Postawa procesowa strony powodowej zmierzała ostatecznie do ustalenia nieważności umowy i zwrotu spełnionych świadczeń. Z tych względów nie można podzielić stanowiska skarżącego, że uprawnienie, jakie uzyskała strona powodowa - spłaty kredytu w walucie indeksacji, wyczerpuje instrumenty ochrony prawnej konsumenta przed nieuczciwymi klauzulami ryzyka kursowego. Dodatkowo zwrócić należy uwagę, iż powódka dochodziła w niniejszym postepowaniu kwot uiszczonych jeszcze przed zawarciem aneksu do umowy kredytowej.

Dwa kolejne zarzuty zawarte w apelacji pozwanego dotyczyły naruszenia przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jak wynika z uzasadnienia apelacji w tym zakresie skarżący stoi na gruncie tzw. teorii salda. Jak się wydaje kwestia ta została już w sposób kategoryczny i wyczerpujący rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy. Zwrócić tu bowiem należy uwagę, iż już w uchwale z dnia 16 lutego 2021 r. (sygn. akt III CZP 11/20) Sąd ten wskazał, iż Stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k. c.) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu. W kolejnej uchwale – składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (sygn. akt III CZP 6/21), mającej moc zasady prawnej, Sąd ten zważył, iż Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k. c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. Brak jest zatem przeszkód, aby osoba, która spłacała otrzymany kredyt na podstawie trwale ubezskutecznionej umowy, skutecznie domagała się zwrotu wpłaconych przez siebie rat, niezależnie od tego, iż pozostaje również dłużnikiem banku z tytułu obowiązku zwrotu uzyskanej kwoty kredytu. Zaprezentowane w tym zakresie przez skarżącego w sposób obszerny, stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w innej sprawie, winno w tym zakresie ulec stosownemu przewartościowaniu.

Dodatkowo wskazać należy (w związku z zarzuceniem przez skarżącego również naruszenia art. 411 pkt 2 k. c.), iż kwestie związane z wykonywaniem zobowiązania w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego zostały już wyżej omówione. Wskazać należy, iż nie może powoływać się na ochronę wynikającą ze spełnienia świadczenia odpowiadającego zasadom współżycia społecznego ten podmiot, który sam postępuje sprzecznie z tymi zasadami. Nie sposób zatem udzielić pozwanemu ochrony przed zwrotem nienależnego świadczenia, nawet jeżeli świadczenie to odpowiadało zasadom współżycia społecznego, skoro obowiązek zwrotu tego świadczenia przez bank wynika właśnie z tego, iż to bank naruszał zasady współżycia społecznego oferując jako przedsiębiorca produkt bankowy zawierający niedozwolone postanowienia umowne i narażający konsumenta na konieczność ponoszenia konsekwencji z tym związanych.

Finalnie skarżący zarzucił również naruszenie art. 496 k. c. w zw. z art. 497 k. c. W tym zakresie zwrócić należało uwagę, iż zatrzymanie ma niejako podwójny charakter – z jednej strony przyjmuje ono postać materialnego prawa zatrzymania, zaś z drugiej, w przypadku skorzystania z materialnego prawa zatrzymania. Jeżeli strona łączy obie te czynności w procesie (tzn. składa w procesie oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania, a następnie podnosi procesowy zarzut zatrzymania), winna składać je na ręce strony lub pełnomocnika strony, który dysponuje pełnomocnictwem (materialnym) do przyjęcia takiego oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania. Tego rodzaju sytuacja w tym postępowaniu nie nastąpiła. Ponadto konsekwentnie uznać należy, iż roszczenie banku – podobnie jak roszczenie kredytobiorcy – wynikające z nieważnej umowy, znajduje swoje oparcie w przepisach o nienależnym świadczeniu. Roszczenie z tytułu nienależnego świadczenia należy do tzw. świadczeń bezterminowych. Wymagalność takiego roszczenia zależy zatem od uprzedniego wezwania dłużnika (tu powodów) do realizacji tego świadczenia (art. 455 k. c.). Brak wezwania powodów wskazuje, iż świadczenie to nie jest jeszcze wymagalne. Nie sposób zatem uzależniać spełnienia przez pozwanego zasądzonego roszczenia od zapłaty lub zabezpieczenia roszczenia pozwanego, które nie jest jeszcze wymagalne. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż prawo zatrzymania (poprzez oświadczenia złożonego na rozprawie w dniu 26 listopada 2021 r.) nie zostało zatem przez pozwanego wykonane w sposób skuteczny. Te okoliczności wskazują w ocenie Sądu Apelacyjnego, iż zarzut zatrzymania, jakkolwiek co do zasady dopuszczalny, nie został w realiach niniejszej sprawy oparty na prawidłowym skorzystaniu przez pozwanego z prawa zatrzymania. Tym samym stanowisko Sądu Okręgowego odpowiadało prawu.

Niezależnie od powyższych okoliczności Sąd Apelacyjny uprawniony był do stosowania prawa materialnego z urzędu. W tym zakresie należało spostrzec, iż Sąd I instancji nieprawidłowo ocenił zgłoszone przez powodów roszczenie odsetkowe. Mając na uwadze wyżej analizowany art. 455 k. c. należało uznać, iż pozwany pozostawał w zwłoce dopiero od daty wezwania go do zapłaty, przy czym należało tu uznać, iż świadczenie z uwagi na swoją wysokość mogłoby zostać realnie spełnione po upływie 14 dni od takiego wezwania. Jakkolwiek do pozwu doręczono kopię wezwania pozwanego do zapłaty, jednakże obejmowało ono jedynie część roszczenia, brak było również dowodu doręczenia tego wezwania pozwanemu, a nadto wzbudzać musi wątpliwości, czy wezwanie to było skuteczne (w szczególności co do prawidłowości umocowania pełnomocnika oraz przedstawienia przy wezwaniu stosownego pełnomocnictwa – kwestia ta nie została przez powodów wyjaśniona). W takiej sytuacji za skuteczne i udowodnione wezwanie winno być uznane doręczenie pozwu, co nastąpiło w dniu 24 października. W świetle powyższego powódka domagać się może odsetek od upływu 14 dni od daty doręczenia takiego wezwania, czyli od dnia 7 listopada 2018 r. Roszczenie odsetkowe do dnia 6 listopada 2018 r. winno zatem zostać oddalone.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny zmienił nieznacznie zaskarżony wyrok i orzekł co do istoty sprawy, zgodnie z art. 386 § 1 k. p. c. W pozostałym zakresie apelacja pozwanego została oddalona jako bezzasadna – zgodnie z art. 385 k. p. c.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 100 w zw. z art. 391 § 1 k. p. c., uznając iż pozwany wygrał sprawę jedynie w nieznacznym zakresie. Na koszty złożyły się koszty zastępstwa procesowego ustalone w oparciu o § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) – w kwocie 4 050 zł.

Z tych przyczyn orzeczono jak w sentencji.