Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – SSA – Ksenia Sobolewska - Filcek

Sędziowie – SA Irena Piotrowska (spr.)

– SO (del.) Ewa Talarczyk

Protokolant: – sekr. sądowy Mariola Frąckiewicz

po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o ustalenie pozycji na rynku i nałożenie obowiązków regulacyjnych

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmT 218/09

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym i trzecim w ten sposób, że nadaje mu następującą treść:

„uchyla zaskarżoną decyzję w całości i zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) Sp. z o.o. w W. kwotę 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania”;

II.  zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) Sp. z o.o. w W. kwotę 370 (trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 791/13

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 29 września 2009 r. znak (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 25 ust. 2 i ust. 4, art. 34, art. 36, art. 37, art. 40 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne i § 2 pkt 9 i § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty, oraz w związku z art. 13 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw:

I. ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A. z siedzibą w W. zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja;

II. wyznaczył (...) S.A. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A. zgodnym z obszarem sieci, w którym następuje zakończenie połączenia;

III. utrzymał nałożone na (...) S.A. z siedzibą w W. decyzją z dnia 19 lipca 2006 r. (znak: (...)) następujące obowiązki regulacyjne w celu świadczenia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A.:

1. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi:

2. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, przy czym:

- zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego

- publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej (...) S.A.,

- informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany;

3. obowiązek, o którym mowa w art. 40 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez (...) S.A.

IV. Zmienił obowiązek nałożony na (...) S.A. z siedzibą w W. decyzją z dnia 19 lipca 2006 r. (znak: (...)), o którym mowa w art. 34 ustawy Prawo telekomunikacyjne, nadając mu następujące brzmienie: obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A. poprzez:

- zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci;

- przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych;

- zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;

- zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych;

- zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych;

- prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących, oraz przez zapewnienie każdej innej formy korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A.

Odwołanie od tej decyzji wniósł (...) S.A. z siedzibą w W.. Odwołujący zaskarżając decyzję w całości wniósł o uchylenie jej w całości, względnie uchylenie decyzji w części objętej pkt III ppkt 3. Sentencji, względnie o uchylenie decyzji w części objętej pkt III ppkt 3. Sentencji wraz z jednoczesną zmianą zaskarżonej decyzji poprzez dodanie pkt V sentencji w następującym brzmieniu

„ V. nakładam na (...) S.A. z siedzibą w W., ul. (...), obowiązek polegający na zakazie stosowania przez (...) S.A. zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A.”

Dodatkowo powód wniósł, by w przypadku uznania przez Sąd, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości lub we wskazanej powyżej części (względnie jej zmiany w zakresie wskazanego w pkt III powyżej obowiązku regulacyjnego), Sąd dokonał zmiany zaskarżonej decyzji w całości - poprzez orzeczenie, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, występuje skuteczna konkurencja.

Ponadto powód wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

W oparciu o art. 142 k.p.a. powód zaskarżył także

1) postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 lipca 2009 roku (Nr (...)) oraz

2) postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 sierpnia 2009 roku (Nr (...)).

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. naruszenie art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 58 Aktu akcesyjnego w zw. z art. 19 ust. 3 i art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2006 roku Prawo telekomunikacyjne oraz art. 5 ust. 1 ustawy o języku polskim - poprzez:

1) przeprowadzenie postępowania oraz wydanie zaskarżonej decyzji pomimo nieopublikowania w języku polskim w oficjalnym publikatorze Unii Europejskiej treści Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej (co skutkuje wadą nieważności zaskarżonej decyzji);

2) oparcie rozstrzygnięcia o zgromadzony w sprawie materiał w części w języku obcym;

II. naruszenie art. 15 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ustawy z dnia 16 lipca 2006 roku Prawo telekomunikacyjne poprzez wydanie odmiennego rozstrzygnięcia niż: (i) poddane publicznym konsultacjom oraz (ii) notyfikacji Komisji Europejskiej, co oznacza niespełnienie wymagań określonych w powyższych przepisach (co skutkuje wadą nieważności zaskarżonej decyzji);

III. naruszenie art. 25 ustawy z dnia 16 lipca 2006 roku Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 106 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego - poprzez brak porozumienia, jakie dla wydania zaskarżonej decyzji wymagane było do osiągnięcia przez Prezesa UKE, jako organ prowadzący postępowanie, z organem współdziałającym, tj. Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (co skutkuje wadą nieważności zaskarżonej decyzji), przy czym niespełnienie wymogu „porozumienia" wynika z:

1) sprzeczności postanowienia Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009 roku z art. 124 § 1 kpa, polegającej na niepodaniu w nim imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania tego postanowienia;

2) wydania postanowienia Prezesa UOKiK z dnia 20 sierpnia 2009 roku, zmieniającego postanowienia z dnia 8 lipca 2009 roku, bez podstawy prawnej;

3) pozorności działań Prezesa UOKiK zmierzających do wydania postanowienia, wymaganego zgodnie z powyższymi przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne;

IV. naruszenie art. 23 ust. 2 i art. 24 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 16 lipca 2006 roku Prawo telekomunikacyjne oraz art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, a także Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalenia znaczącej pozycji rynkowej - poprzez: (i) dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie; (ii) dokonanie ustaleń faktycznych istotnych w sprawie bez oparcia ich na materiale dowodowym; (iii) niezgromadzenie dowodów niezbędnych w sprawie, a w związku z powyższym - błędne ustalenie, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja; błędne wyznaczenie (...) S.A. jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej i utrzymanie (w części) obowiązków regulacyjnych nałożonych uprzednio na (...) S.A. (co stanowi o błędnym zastosowaniu przez organ art. 25 ustawy z dnia 16 lipca 2006 roku Prawo telekomunikacyjne);

V. naruszenie art. 25 ust. 4 ustawy dnia 16 lipca 2006 roku Prawo telekomunikacyjne - poprzez utrzymanie i określenie w decyzji obowiązków nieadekwatnych do zidentyfikowanego problemu, nieproporcjonalnych i niezgodnych z art. 1 ust. 2 powyższej ustawy;

W związku z zaskarżeniem w odwołaniu w trybie art. 142 Kpa również postanowień Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009 roku oraz z dnia 20 sierpnia 2009 roku, wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 106 Kpa, zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu - niezależnie od zarzutów, o których mowa w pkt I-V –powód zarzucił również wydanie ich z naruszeniem powyższych przepisów - poprzez niespowodowanie przez Prezesa Urzędu, jako organu prowadzącego postępowanie, usunięcia w toku postępowania uchybień, których dopuścił się Prezes UOKiK, wydając wskazane postanowienie.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany wniósł o odrzucenie odwołania w części w jakiej powód zaskarża postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009 r. o Nr (...) oraz postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Nr (...), oddalenie odwołania w pozostałej części i oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji – ewentualnie o oddalenie odwołania w całości i oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Pozwany wniósł także o przeprowadzenie wskazanych w odpowiedzi dowodów, zobowiązanie powoda do przedłożenia pełnego tekstu decyzji z dnia 26 kwietnia 2007 r. o nr (...), na którą powołuje się w treści złożonego odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie i orzekł w przedmiocie kosztów procesu.

W motywach tego rozstrzygnięcia wskazano na następujące ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną.

Pismem z dnia 19 lutego 2009 r. o nr (...) Prezes UKE zawiadomił (...) o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie

Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa UOKiK o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego w sprawie ustalenia, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia (...) S.A. jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nałożenia na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych.

W dniu 15 kwietnia 2009 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej projekt decyzji w sprawie ustalenia, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej(...) nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia (...) jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nałożenia na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych.

W dniach 15 kwietnia 2009 r. - 15 maja 2009 r., Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne w sprawie ustalenia, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia (...) jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nałożenia na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych.

Komisja Europejska pismem z dnia 15 maja 2009 r., znak: (...) przekazała swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie.

W dniu 9 czerwca 2009 r., w związku z zakończeniem postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, Prezes UKE pismem o nr (...) przekazał Prezesowi UOKiK projekt decyzji ustalającej, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefoniczną (...) S.A. nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczającej (...) S.A. tako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nakładającej na tego przedsiębiorcę obowiązki regulacyjne przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne, z prośbą o zajęcie przez Prezesa UOKiK stanowiska w tej sprawie, stosownie do art. 106 § 1 k.p.a.

W dniu 9 lipca 2009 r. Prezes UKE otrzymał postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009 r. nr (...). W postanowieniu tym stwierdzono, że obowiązki regulacyjne, których utrzymanie lub zmianę proponuje Prezes Urzędu spełniają wymogi ustawowe w zakresie adekwatności, proporcjonalności oraz uwzględniają cele ustawy Pt.

Pismem z dnia 10 lipca 2009 r. (...) został zawiadomiony o zakończeniu postępowania dowodowego oraz możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, a także wypowiedzenia się co do materiałów i dowodów.

W następstwie uwag zgłoszonych w równolegle toczącym się postępowaniu dotyczącym rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o., Prezes Urzędu uznał za niezasadne zastosowanie na tym rynku obowiązku, o którym mowa w art. 34 ust. 2 pkt 3 Pt tj. obowiązku oferowania usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzedaży przez innego przedsiębiorcę. W związku z tym analogicznie zmieniona została również sentencja oraz uzasadnienie projektu decyzji dla rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), co spowodowało konieczność ponownego zajęcia stanowiska przez Prezesa UOKiK w tej sprawie.

W dniu 24 sierpnia 2009 r. Prezes UKE otrzymał postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 20 sierpnia 2009 r., znak: (...) w którym Prezes UOKiK zmienił postanowienie z dnia 8 lipca 2009 r., znak: (...), uznając za zasadną zmianę w projektowanym rozstrzygnięciu.

Pismem z dnia 25 sierpnia 2009 r., nr (...), (...), na podstawie art. 10 §1 kpa, został zawiadomiony o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, a także wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów.

W dniu 29 września 2009 r. Prezes UKE wydał zaskarżoną w niniejszym postępowaniu decyzję.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 r. powód poinformował Sąd, że z dniem 7 maja 2012 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, (...) Wydział (...) Krajowego Rejestru Sądowego, dokonał wpisu do rejestru przekształcenia (...) Spółki Akcyjnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, zgodnie z uchwałą nr (...) Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia (...) S.A. z dnia 11 kwietnia 2012 r., i zgodnie z wynikającą z art. 553 § 1 k.s.h. zasadą tożsamości podmiotowej spółki przekształcanej i przekształconej, (...) sp. z o.o. przysługują wszelkie prawa i obowiązki (...) S.A., także te, dotyczące praw i obowiązków wynikających z postępowania toczącego się w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji odwołanie od decyzji z dnia 29 września 2009 r. znak (...) podlega oddaleniu, natomiast w zakresie w jakim odwołanie obejmuje zaskarżenie postanowień Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009 r. nr (...) oraz z dnia 20 sierpnia 2009 r. Nr (...) podlega odrzuceniu.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów powoda należy wskazano, że nie jest trafnym zarzut oparcia rozstrzygnięcia Prezesa UKE o akt prawny, który nie został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w języku polskim. Podniesiono, że obowiązek Prezesa UKE stosowania przepisów ustawy prawo telekomunikacyjne z wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej wynika wprost z art. 19 ust. 3 tej ustawy . W ocenie Sądu Okręgowego uwzględnianie przez Prezesa UKE powyższych wytycznych pomimo braku ich publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w języku polskim nie prowadzi do naruszenia art. 58 Aktu akcesyjnego (Dz. U. UE.L 2003.236.33). Zgodnie z powyższym przepisem „ Teksty aktów instytucji oraz Europejskiego Banku Centralnego przyjętych przed przystąpieniem i sporządzone przez Radę, Komisję lub Europejski Bank Centralny w językach: czeskim, estońskim, litewskim, łotewskim, maltańskim, polskim, słowackim, słoweńskim i węgierskim są od dnia przystąpienia tekstami autentycznymi na tych samych warunkach, co teksty sporządzone w obecnych jedenastu językach. Zostaną one opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeśli teksty w obecnych językach były w ten sposób opublikowane.”. Wyjaśniono , że przepis ten powinien być interpretowany w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby krajowy organ regulacyjny mógł powoływać się na wytyczne Komisji dotyczące analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej w zastosowaniu wspólnotowych norm regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej w decyzji, na mocy której organ ten nakłada na operatora usług łączności elektronicznej określone obowiązki regulacyjne, pomimo tego, że wytyczne te nie zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w języku państwa członkowskiego, którego dotyczy sprawa, nawet gdy język ten jest językiem urzędowym Unii. Istotne w przypadku znajdujących zastosowanie Wytycznych Komisji Europejskiej nr (...) w sprawie analizy i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. C165/06 z 2002 r.) jest to, czy nakładają one obowiązki na jednostki. W przypadku zaistnienia takiej okoliczności nie można byłoby wówczas powoływać się na nie wobec jednostek w Polsce – właśnie wobec braku należytej ich publikacji. Jednakże, analiza treści Wytycznych prowadzi do wniosku, że nie przewidują one żadnych obowiązków, które mogłyby zostać nałożone bezpośrednio na jednostki. W związku z powyższym, brak publikacji Wytycznych w języku polskim nie stoi na przeszkodzie temu, by krajowy organ regulacyjny Rzeczpospolitej Polskiej mógł się na nie powoływać w decyzji skierowanej do jednostek. ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2011 r. sygn. akt III SK 51/10, LEX 1106750, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 12 maja 2011 r. sygn. C-410/09 LEX 787302).

Za chybione uznano również zarzuty powoda odnoszące się do wymagań dotyczących obowiązkowej konsolidacji i konsultacji.

Odwołując się do treści art.18 ustawy prawo telekomunikacyjne uznano, że przed wydaniem zaskarżonej w niniejszym postępowaniu decyzji administracyjnej obowiązkowym było przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego .Podniesiono, że w dniu 15 kwietnia 2009 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej projekt decyzji w sprawie ustalenia, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia (...) jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nałożenia na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych. Komisja Europejska pismem z dnia 15 maja 2009 r., znak: (...) przekazała swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie. Przyjęto więc , że Prezes UKE wywiązał się z obowiązku konsolidacyjnego. Odnosząc się do wątpliwości powoda , że już po otrzymaniu stanowiska Komisji Europejskiej, Prezes UKE wprowadził do projektu decyzji zmiany, polegające na wykreślaniu z sentencji decyzji obowiązku regulacyjnego polegającego na oferowaniu usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzedaży przez innego przedsiębiorcę, na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych zgodnym z obszarem ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S. A. zaznaczono , że usunięcie z projektu decyzji tego zapisu

spowodowane było ustaleniem, że powód nie świadczy takich usług i sam rynek nie wykazuje zainteresowania taką usługą. Przyjęto, że skoro rynek nie jest zainteresowany powyższymi usługami, to nie można uznać, że zniesienie obowiązków powoda dotyczących ich świadczenia ma, czy też potencjalnie mogłoby mieć wpływ na stosunki handlowe pomiędzy Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej, a zniesienie obowiązku świadczenia usług, które i tak nie są świadczone może wywrzeć wpływ na stosunki handlowe w Unii Europejskiej. Wobec powyższego uznano, że po zmianie projektu decyzji polegającej na usunięciu zapisu dotyczącego powyższego obowiązku nie zaktualizował się obowiązek określony w art. 18 ustawy Pt – a więc nie można mówić o braku przeprowadzenia konsolidacji przez Prezesa UKE

Podkreślono, że Prezes UKE dopełnił także obowiązku o, który wynika z 25 ust. 2 ustawy prawo telekomunikacyjne w wersji obowiązującej w toku postępowania administracyjnego. Zgodnie z powyższym przepisem „ Decyzje dotyczące wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym lub nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE w porozumieniu z Prezesem UOKiK.” Porozumienie, o którym mowa w powyższym przepisie zakłada uzyskanie jednomyślności organu załatwiającego sprawę administracyjną i organu, którego stanowisko jest niezbędną przesłanką rozstrzygnięcia sprawy . Ustalono, że Prezes Urzędu najpierw w dniu 9 czerwca 2009 r. przesłał Prezesowi UOKiK projekt decyzji ustalającej, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefoniczną (...) S.A. nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczającej (...) S.A. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nakładającej na niego obowiązki regulacyjne przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne, z prośbą o zajęcie przez Prezesa UOKiK stanowiska w tej sprawie. W dniu 8 lipca 2009 r. Prezes UOKiK wydał postanowienie nr (...) w którym stwierdził, że obowiązki regulacyjne, których utrzymanie lub zmianę proponuje Prezes UKE spełniają wymogi ustawowe w zakresie adekwatności, proporcjonalności oraz uwzględniają cele ustawy prawo telekomunikacyjne. Wobec wprowadzenia zmian w sentencji projektu decyzji polegających na wykreśleniu jednego z nałożonych na (...) obowiązków regulacyjnych, pozwany ponownie zwrócił się do Prezesa UOKiK o zajęcie stanowiska w przedmiocie zmienionego projektu decyzji. W odpowiedzi Prezes UOKiK wydał postanowienie z dnia 20 sierpnia 2009 r. znak (...), w którym zmienił wydane w dniu 8 lipca 2009 r. postanowienie. Zaznaczono , że z treści postanowienia zmieniającego wynika, że wprowadzona przez Prezesa UKE modyfikacja projektu decyzji jest uzasadniona i zasługuje na uwzględnienie. W przekonaniu Sądu Okręgowego porozumienie pomiędzy organami administracyjnymi nie miało charakteru pozornego. Podniesiono, że z treści uzasadnień postanowień Prezesa OUKiK wynika, iż przeprowadził on samodzielnie analizę stanu konkurencji na rynku właściwym, wnioski z której były zgodne z opiniami Prezesa UKE. Ponadto z treści uzasadnienia postanowienia z dnia 20 sierpnia 2009 r. wynika , że uznał on za trafne spostrzeżenie Prezesa UKE o zbędności obowiązku regulacyjnego ujętego w pkt IV lit. b) pierwotnego projektu decyzji. Zaznaczono , że oba postanowienia wydane w toku postępowania administracyjnego są prawomocne a więc stanowią dla Sądu dokument urzędowy.

Odnosząc się do zarzutów błędnych ustaleń faktycznych zauważono, że pomimo, iż Prezes UKE winien przede wszystkim stosować w swojej działalności regulacyjnej metodę ex ante – wbrew twierdzeniom powoda – przeprowadził on także analizę sytuacji „zastanej” na ryku usług zakańczania połączeń głosowych w sieci (...), a także analizę działalności powoda na rynku detalicznym, jego struktury własnościowej, infrastruktury, dokonał analizy cen na rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci (...). Analiza ta doprowadziła Prezesa UKE do wniosku, że główną przyczyną problemów konkurencyjnych pojawiających się na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej jest fakt, iż jest to rynek „naturalnie monopolistyczny”. W ocenie Sądu pierwszej instancji trafnie pozwany wskazuje, że na będącym przedmiotem badania rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) , sam (...) posiada znaczącą pozycję , mając w nim 100 % udział. W przypadku analizowanego rynku właściwego znaczącym problemem są ograniczenia wynikające z niemożności zapewnienia substytucji podaży dla zakańczania połączeń w tych sieciach W tym kontekście, najważniejszym celem regulacji jest zapewnienie innym operatorom dostępu do sieci i spowodowanie oferowania przez powoda świadczenia usługi zakańczania połączeń w tej sieci innym operatorom i dostawcom usług na zasadach zapewniających rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji. Niewątpliwie osiągnięciu powyższego celu służy uniemożliwienie (...) stosowania zawyżonych stawek MTR.

Wobec ustalenia, że powód zajmuje znaczącą pozycję na rynku właściwym i płynących z tego faktu zagrożeń Prezes UKE nałożył na niego szereg obowiązków regulacyjnych. W ocenie Sądu Okręgowego obowiązki, o których mowa w art. 40 ustawy prawo telekomunikacyjne są najbardziej adekwatne i proporcjonalne dla ustalonego stanu faktycznego.

Uznano , że zastosowane wobec powoda regulacje, z jednej strony pozwalają na uwzględnianie w opłatach z tytułu dostępu kosztów faktycznie poniesionych, z drugiej jednak strony, umożliwiają również nakazanie dostosowania wysokości opłat, w przypadku gdy opłata ustalona przez operatora jest nieprawidłowa.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 479 ⁶⁴ §1 k.p.c. orzekł jak w pkt. I sentencji.

Odnosząc się do jednoczesnego z zaskarżeniem decyzji z dnia 29 września 2009 r., powód zaskarżenia w niniejszym postępowaniu postanowienia Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009 r. Nr (...) oraz z dnia 20 sierpnia 2009 r. Nr (...) zauważono, że przepisy ustawy prawo telekomunikacyjne przewidują, że zaskarżane odwołaniem do tutejszego Sądu są tylko rozstrzygnięcia podejmowane przez Prezesa UKE, a ponadto art. 206 ust. 4 ustawy prawo telekomunikacyjne wprost wyłącza możliwość wniesienia zażalenia na postanowienia Prezesa UOKiK wydane w niniejszej sprawie. Podniesiono, że postanowienia te stanowią składnik podstawy decyzji Prezesa UKE i nie podlegają odrębnemu od decyzji zaskarżeniu.

Wobec niedopuszczalności zaskarżenia wskazanych wyżej postanowień Prezesa UOKiK, zażalenia zawarte w odwołaniu zostały odrzucone..

Odnosząc się do zarzutów powoda dotyczących naruszenia przez Prezesa UKE przepisów procedury administracyjnej stwierdzono, że ewentualne naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w toku postępowania administracyjnego nie jest przedmiotem postępowania przed tutejszym Sądem i nie stanowi samoistnej podstawy uchylenia decyzji w tym postępowaniu. Odwołując się do ugruntowanego w orzecznictwie poglądem

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć rozpoznania sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa UKE tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowanie sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji. Podniesiono , że Sąd Ochrony Konkurencji Konsumentów jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Komunikacji Elektronicznej, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego.

Uznano, iż gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązków stron w postępowaniu dowodowym.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c. obciążając nimi w całości powoda stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniósł powód zaskarżając go w całości i wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku w poprzez uchylenie w całości decyzji Prezesa UKE z dnia 29 września 2009 roku, Nr (...); względnie o uchylenie powyższej decyzji w części, tj. w zakresie pkt III ppkt 3 sentencji Decyzji; względnie - w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań - zgodnie z alternatywnym żądaniem odwołania - uchylenie zaskarżonej decyzji w części objętej pkt III ppkt 3 sentencji wraz jednoczesną zmianą zaskarżonej decyzji poprzez dodanie pkt V sentencji w następującym brzmieniu:

„V. nakładam na (...) S.A. z siedzibą w W., ul. (...), obowiązek polegający na zakazie stosowania przez (...) S.A. zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S.A"

Albo o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie Sądowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, oraz orzeczenie o kosztach postępowania według obowiązujących przepisów prawa. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I.  art. 18 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 7 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE L z 2002 r., Nr 108, poz. 33, dalej jako „Dyrektywa ramowa") oraz art. 15 pkt 1 i 2 upt w zw. z art. 6 Dyrektywy ramowej, poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęciu, że wydanie przez Prezesa UKE w niniejszej sprawie odmiennego rozstrzygnięcia niż poddane notyfikacji Komisji Europejskiej oraz poddane publicznym konsultacjom, nie stanowi wady prawnej Decyzji, która powinna skutkować jej nieważnością ;

II.  art. 25 ust. 2 ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez błędne przyjęcie przez Sąd, iż porozumienie organów wymagane tym przepisem zostało osiągnięte, mimo istotnych - materialnych i formalnych - wad postanowień Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca i 20 sierpnia 2009 r. ,

a także art. 227 w zw. z art. 233 § 1 w zw. z art. 328 § 2 oraz art. 236 k.p.c. poprzez uchylenie się przez Sąd od wszechstronnego rozważenia materiału zebranego w sprawie, pominięcie milczeniem wniosków dowodowych zgłoszonych przez Powoda w odwołaniu oraz wadliwe uzasadnienie wyroku, mające istotny wpływ na wynik sprawy.

III.  art. 24 ust. 1-3 ustawy prawo telekomunikacyjne , poprzez błędne ustalenie, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja; błędną akceptację wyznaczenia (...) jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz akceptację utrzymania (w części) obowiązków regulacyjnych nałożonych uprzednio na (...), co stanowi konsekwencję: dokonania błędnych ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, dokonania istotnych w sprawie ustaleń faktycznych bez oparcia ich na materiale dowodowym, niezgromadzenia dowodów niezbędnych w sprawie,

a w konsekwencji zarzucono również naruszenie art. 25 ust. 4 ustawy prawo telekomunikacyjne, poprzez zaakceptowanie nałożenia na powoda obowiązków regulacyjnych nieadekwatnych do zidentyfikowanego problemu, nieproporcjonalnych i niezgodnych z art. 1 ust. 2 ustawy prawo telekomunikacyjne, art. 227, art. 233 § 1 i art. 236 k.p.c. poprzez pominięcie w ramach postępowania sądowego rozważenia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie oraz pominięcie wszechstronnego rozważenia dostępnego materiału dowodowego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył , co następuje.

Apelacja powoda jest zasadna i dlatego musiała odnieść skutek.

Ustalenia faktyczne poczynione w sprawie Sąd Apelacyjny podziela jednak dokonuje odmiennej oceny prawnej, niż uczynił to Sąd pierwszej instancji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego na uwzględnienie zasługiwał podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 18 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 7 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej oraz art. 15 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 6 Dyrektywy ramowej oraz zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez błędne przyjęcie , iż porozumienie organów wymagane tym przepisem zostało osiągnięte, mimo istotnych - materialnych i formalnych - wad postanowień Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca i 20 sierpnia 2009 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.25 ust.2 ustawy prawo telekomunikacyjne przede wszystkim należy zwrócić uwagę na zmianę stanu prawnego jaka miała miejsce w toku postępowania administracyjnego toczącego się w niniejszej sprawie. Na mocy ustawy z dnia 24 kwietnia 2009r. o zmianie ustawy prawo telekomunikacyjne i niektórych innych ustaw( Dz.U.nr 85 poz.716) uchylono dotychczasową treść art.25 ustawy i w to miejsce wprowadzono art.25 ust.1 i 2 o nowej treści:” ust.1 .Jeżeli przed wydaniem rozstrzygnięcia o którym mowa w art. 23ust.1 albo w art.24 na tym samym rynku właściwym występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą , którzy utracili tę pozycję , Prezes UKE, w drodze decyzji określa termin uchylenia obowiązków regulacyjnych , tak aby uchylenie to uwzględniało sytuacje przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku objętym tą decyzją, nie dłuższy jednak niż przewidziane w umowach, które dotyczyły uchylanych obowiązków regulacyjnych, zawartych pomiędzy przedsiębiorcami okresy wypowiedzenia umowy.ust.2 Decyzję , o której mowa w ust.1 , ogłasza się na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej.” Przedmiot regulacji poprzednio objęty treścią art.25 ust.2 ustawy tj. porozumienie Prezesa UKE z Prezesem UOKiK , przeniesiono do nowego art.25 c zastąpiono dotychczasowe porozumienie opinią Prezesa UOKiK. Ustawa ta została opublikowana w dniu 5 czerwca 2009r. i zgodnie z treścią art.18 ustawy opisana wyżej zmiana treści art.25 oraz nowy art.25 c weszły w życie po 30 dniach od ogłoszenia, to znaczy z dniem 6 lipca 2009r.

Zmian tych nie dostrzegł zarówno Prezes UOKiK , jak i Prezes UKE, bowiem w postanowieniach Prezesa UOKiK z 8 lipca 2009r. oraz z dnia 20 sierpnia 2009r. , a także w zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z dnia 29 września 2009r. powoływany jest art.25 ust.2 prawa telekomunikacyjnego , który w brzmieniu obowiązującym od dnia 6 lipca 2009r.w ogóle nie dotyczy przedmiotu niniejszej sprawy.

Rację ma także apelujący, że postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 8 lipca 2009r.znajdujące się w aktach administracyjnych dotknięte jest wadą formalną ,bowiem wbrew dyspozycji art.124§1 k.p.a. nie zawiera ono podpisu z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do jego wydania, a jedynie nieczytelną parafę. Wada ta jest wadą usuwalną i mogła zostać usunięta w toku postępowania sądowego poprzez odebranie stosownego wyjaśnienia od Prezesa UOKiK, jednak wobec opisanych wyżej uchybień merytorycznych tego postanowienia było to bezprzedmiotowe.

Co do zarzutu naruszenia art. 18 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 7 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej należy podkreślić , że postępowanie konsolidacyjne jest prowadzone w tych przypadkach , w których rozstrzygnięcia , o których mowa w art.15 ustawy mogą mieć wpływ na stosunki handlowe pomiędzy państwami członkowskimi. Przedmiotem postępowania konsolidacyjnego są więc po pierwsze te wszystkie sprawy, które wymienia art.15 ustawy, a po drugie sprawy, których rozstrzygnięcia mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Postępowanie konsolidacyjne powinno być prowadzone we wszystkich przypadkach , gdy stosowany środek może mieć wpływ na stosunki handlowe państw członkowskich, a nie tylko w tych , w których może on mieć wpływ negatywny.( por. M. Rogalski Komentarz do ar.18 ustawy - Prawo telekomunikacyjne , Lex 2010). Nie ma potrzeby przedstawiania projektu decyzji w ramach postępowania konsolidacyjnego, jeżeli krajowy organ regulacyjny dostosowuje się do zawartych w pierwotnej opinii sugestii lub zastrzeżeń , i konsekwencja tego dostosowania jest odpowiednia zmiana treści decyzji. Dotyczy to zarówno sytuacji , w których uwzględnienie stanowiska Komisji prowadzi do zmiany obowiązków przewidzianych w zaopiniowanym projekcie decyzji jak i rezygnacji z niektórych z nich. Jeżeli jednak krajowy organ regulacji , wydając właściwą decyzję, zamierza odstąpić od jej wersji przedstawionej do zaopiniowania Komisji w innym zakresie, niż wynikający ze stanowiska tego organu unijnego, wówczas konieczne jest ponowne przedstawienie projektu decyzji do konsultacji przez Komisję w trybie określonym w art.8 ust.4 dyrektywy ramowej. Rolą sądu rozpatrującego sprawę z odwołania od decyzji Prezesa UKE jest ocena, czy zmiany dokonane w stosunku do projektu decyzji objętego postępowaniem konsolidacyjnym wynikają jedynie z uwzględnienia stanowiska Komisji lub uzupełnienia analiz rynkowych o kwestii sugerowanej przez Komisję, czy też cechują się wspomnianą wyżej „nowością” w zakresie elementów rozstrzygnięcia sprawy przez organ regulacyjny( por. wyrok SN z dnia 2 lutego 2011r. III SK 18/10).

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji , że wprowadzenie do decyzji zmiany, a to wykreślenie z sentencji decyzji obowiązku regulacyjnego polegającego na oferowaniu usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzedaży przez innego przedsiębiorcę, na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych zgodnym z obszarem ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) S. A. już po otrzymaniu stanowiska Komisji Europejskiej, spowodowane było ustaleniem, że powód nie świadczy takich usług i sam rynek nie wykazuje zainteresowania taką usługą. Przyjęto, że skoro rynek nie jest zainteresowany powyższymi usługami, to nie można uznać, że zniesienie obowiązków powoda dotyczących ich świadczenia ma, czy też potencjalnie mogłoby mieć wpływ na stosunki handlowe pomiędzy Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej, a zniesienie obowiązku świadczenia usług, które i tak nie są świadczone może wywrzeć wpływ na stosunki handlowe w Unii Europejskiej to nie zaktualizował się obowiązek określony w art. 18 ustawy Pt. Wniosek taki nie jest uzasadniony

W niniejszej sprawie w toku postępowania konsolidacyjnego notyfikowano Komisji projekt decyzji mocą której m.in. zobowiązywano powoda do zapewnienia następujących form dostępu telekomunikacyjnego:

- zapewnienie możliwości zarządzania obsługa użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i podejmowanie rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usług na jego rzecz( art.34 ust.2 pkt.1 prawa telekomunikacyjnego),

-oferowanie usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej odsprzedaży przez innego przedsiębiorcę ( art.34 ust.2 pkt.3 prawa telekomunikacyjnego)

- zapewnienie systemów wspierania działalności operacyjnej lub innych systemów oprogramowania niezbędnych dla skutecznej konkurencji ( art.34 ust.2 pkt.8 prawa telekomunikacyjnego)

Komisja nie zgłosiła zastrzeżeń do tych projektowanych obowiązków.

W zaskarżonej decyzji odstąpiono od zamiaru nałożenia wymienionych wyżej obowiązków uzasadniając to ogólnikowo charakterem rynku oraz brakiem praktycznej możliwości realizacji niektórych form dostępu na rynku zakańczania połączeń. Dodatkowo podano , że w wyniku uwag zgłoszonych w równolegle toczącym się postępowaniu dotyczącym rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o., Prezes UKE uznał za niezasadne zastosowanie na tym rynku obowiązku , o którym mowa w art.34 ust.2 pkt.3 ustawy – Prawo telekomunikacyjne( obowiązek oferowania usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzedaży przez innego przedsiębiorcę). W aktach administracyjnych niniejszej sprawy brak nowych analiz rynkowych sporządzonych po notyfikacji projektu decyzji Komisji ani też nie ma żadnych danych uzyskanych w toku powołanego postępowania dotyczącego (...) Sp. z o.o. Brak zatem jakichkolwiek danych, które mogłyby być przedmiotem oceny, czy zmiany dokonane w stosunku do projektu decyzji objętego postępowaniem konsolidacyjnym wynikają jedynie z uwzględnienia stanowiska Komisji lub uzupełnienia analiz rynkowych o kwestii sugerowanej przez Komisję, czy też cechują się wspomnianą wyżej „nowością” w zakresie elementów rozstrzygnięcia sprawy przez organ regulacyjny. W tej sytuacji sąd rozpatrujący sprawę z odwołania od decyzji Prezesa UKE nie jest w stanie wywiązać się ze swojego zadania. Poważne braki występujące w postępowaniu administracyjnym nie mogły zostać uzupełnione w toku postępowania sądowego w niniejszej sprawie zwłaszcza, że materiały uzasadniające zniesienie obowiązku oferowania usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej odsprzedaży przez innego przedsiębiorcę ( art.34 ust.2 pkt.3 prawa telekomunikacyjnego) zostały prawdopodobnie zgromadzone w innej sprawie toczącej się przed Prezesem UKE, dotyczącej innego podmiotu( (...) Sp. z o.o. ), o czym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wspomina się w jednym zdaniu. Brak dostatecznych danych aby rozstrzygnąć, czy wobec dokonanych zmian treści decyzji w stosunku do treści projektu notyfikowanego Komisji wystąpiła konieczność ponownego notyfikowania , czy też zmiany te były uzasadnione wobec wyników wynikających z uzupełnionych analiz rynkowych.

Dodatkowo należy pamiętać , że rolą regulatora rynku jakim niewątpliwie jest Prezes UKE jest nie tylko nakładanie czy znoszenie obowiązków regulacyjnych na poszczególne podmioty zajmujące znacząca pozycję na rynku ale przede wszystkim dbanie o harmonijny rozwój tego rynku. Przepis art. 189 ust. 1 ustawy – prawo telekomunikacyjne wskazuje dwa organy administracji łączności, do których należy, zgodnie z ust. 2, prowadzenie polityki regulacyjnej - ministra właściwego do spraw łączności i Prezesa UKE, przy czym wprost, jako organ regulacyjny w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych, w art. 190 ust. 1 ustawy wskazany jest Prezes UKE. Pierwszym celem polityki regulacyjnej jest wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym: zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług; zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym; efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocja technologii; wspieranie skutecznego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją.

Kolejnym celem jest wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego, w tym: usuwanie istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej; wspieranie tworzenia i rozwoju sieci transeuropejskich oraz interoperacyjności usług ogólnoeuropejskich; zapewnienie równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych; współpraca z innymi organami regulacyjnymi państw członkowskich i KE w celu spójnego wdrażania i stosowania przepisów. Następnym celem jest promocja interesów obywateli UE, w tym: zapewnienie wszystkim obywatelom dostępu do usługi powszechnej; zapewnienie ochrony konsumentów w ich relacjach z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, w szczególności przez ustanowienie prostych i niedrogich procedur rozwiązywania sporów przed organem niezależnym od stron występujących w danym sporze; przyczynianie się do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony danych osobowych; udostępnianie informacji dotyczących ustanawiania cen i warunków użytkowania publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; identyfikacja potrzeb określonych grup społecznych, w szczególności użytkowników niepełnosprawnych; zapewnienie integralności i bezpieczeństwa publicznej sieci telekomunikacyjnej. Ostatnimi celami polityki regulacyjnej są: realizacja polityki w zakresie promowania różnorodności kulturowej i językowej, a także pluralizmu mediów oraz zagwarantowanie neutralności technologicznej przyjmowanych norm prawnych. Powyższe cele odpowiadają celom stawianym krajowym władzom regulacyjnym w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE.

Prawidłowe wywiązywanie się z tych zadań wymaga od Prezesa UKE dokonywania wnikliwych analiz nie tylko odnoszących się do aktualnej sytuacji danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego ale także analizy te powinny uwzględniać pozostałe cele polityki regulacyjnej.

W niniejszej sprawie wobec poważnych braków w postępowaniu administracyjnym zaskarżona decyzja nie mogła się ostać.

Z tych powodów rozpoznawanie pozostałych zarzutów zawartych w apelacji stało się bezprzedmiotowe.

Mając to wszystko na uwadze , na podstawie art.386§1 k.p.c. orzeczono , jak na wstępie.

O kosztach procesu postanowiono zgodnie z treścią art.98 k.p.c. w związku z art.108§1 k.p.c., stosownie do zasady finansowej odpowiedzialności stron za wynik procesu.