Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2017r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie Wydział VI Cywilny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA Ksenia Sobolewska – Filcek (spr.)

Sędzia SA Aleksandra Kempczyńska

Sędzia SA Grażyna Kramarska

Protokolant st. sekr. sąd. Magdalena Męczkowska

po rozpoznaniu w dniu 23 października 2017r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółka Akcyjna w W. (dawniej (...) Spółka Akcyjna w W.)

przeciwko Skarbowi Państwa – (...)

o ukształtowanie i o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2 lipca 2013r., sygn. akt XXV C 1095/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1)  zasądza od Skarbu Państwa – (...) na rzecz (...) Spółka Akcyjna w W. kwotę 2.645.969,03 zł (dwa miliony sześćset czterdzieści pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych trzy grosze) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 6 listopada 2017r. do dnia zapłaty, podwyższając tym samym o tę kwotę należne (...) Spółka Akcyjna w W. wynagrodzenie z tytułu wykonania umowy nr (...) z 9 listopada 2009r. o Budowę (...) Z. i W. w ciągu drogi krajowej nr (...) w lokalizacji od km (...) do km (...) i w ciągu drogi krajowej nr (...) w lokalizacji od km (...) do km (...) wraz z przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej;

2)  oddala powództwo w pozostałej części;

3)  ustala, że Skarb Państwa – (...) ponosi koszty procesu w 27%, a (...) Spółka Akcyjna w W. w 73%, pozostawiając ich wyliczenie referendarzowi w Sądzie Okręgowym w Warszawie;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  ustala, że Skarb Państwa – (...) ponosi koszty postępowania apelacyjnego w 27%, a (...) Spółka Akcyjna w W. w 73%, pozostawiając ich wyliczenie referendarzowi w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Sygn. akt VI ACa 1462/13

UZASADNIENIE

Pozwem z 1 sierpnia 2012 r. powód – (...) Spółka Akcyjna w W., obecnie działający pod nazwą (...) Spółka Akcyjna w W., domagał się podwyższenia należnego mu wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy nr (...) z 09 listopada 2009 o Budowę (...) Z. i W. w ciągu drogi krajowej nr (...) w lokalizacji od km (...) do km (...) i w ciągu drogi krajowej nr (...) w lokalizacji od km (...) do km (...) wraz z przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej o kwotę 9.839.786,96 zł, to jest do kwoty łącznej 337.280.698,63 zł i zasądzenia od pozwanego – Skarbu Państwa - (...) na jego rzecz kwoty 9.839.786,96 zł z ustawowymi odsetkami od 31 lipca 2012 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu.

W uzasadnieniu swojego żądania powód wyjaśnił, że dochodzone roszczenia wywodzi z nieprzewidywalnego, gwałtownego, wzrostu cen asfaltu zużytego w celu realizacji łączącej strony umowy nr (...) z 9 listopada 2009 r., w wyniku którego poniósł stratę w wysokości 9.839.786,96 zł. Jako podstawę prawną roszczenia, powód wskazał art. 357 ¹ k.c.

Pozwany – Skarb Państwa reprezentowany przez (...) wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu. W jego ocenie w sprawie niniejszej brak podstaw do zastosowania art. 357 ¹ k.c. Nie doszło bowiem do nadzwyczajnej zmiany stosunków, której następstw nie można było przewidzieć, ani do rażącej straty po stronie wykonawcy. Natomiast przyczyną ponoszenia przez powoda kosztów w okresie późniejszym od planowanego było, zdaniem pozwanego, opóźnienie w wykonaniu umówionych robót.

Pozwany podniósł również zarzut bezzasadności roszczeń powoda wobec umownego wyłączenia możliwości zastosowania art. 357 ¹ k.c., z uwagi na wykreślenie subklauzuli (...), co wyraźnie zostało stwierdzone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na zapytania wykonawców. Powołał się też na: wykonanie i rozliczenie części umowy przed złożeniem pozwu – ta część rozliczeń nie może być jego zdaniem modyfikowana; brak nadzwyczajnej zmiany, której następstw nie można było przewidzieć – zwykłe ryzyko kontraktowe wiążące się bowiem ze zmianą cen w okresie 3 lat realizacji kontraktu, przy czym w tej sprawie ceny wahały się – nie był to jednorazowy skok; brak rażącej (wykraczającej poza ryzyko kontraktowe) straty; założenie przez wykonawcę zysku na poziomie 2,4%, co świadczy o pierwotnej przewidywalności straty, przy jakimkolwiek wahaniu cen. Zdaniem pozwanego powód nie rozliczył też pozostałych pozycji kosztorysowych, a jego ewentualny uszczerbek sprowadza się jedynie do różnicy między planowanym zyskiem, a stratą i wynosi mniej, niż 10% wartości umowy. Pozwany powołał się także na opóźnienie wykonawcy, jako przyczynę ponoszenia kosztów w późniejszym okresie oraz na fakt nieudowodnienia wysokości roszczenia i błędne wyliczenie część pozycji, które obejmują również usługę transportową.

W dalszym toku postępowania powód sprecyzował, że jego roszczenie dotyczy wyłącznie kosztów poniesionych w związku z robotami objętymi fakturami VAT wystawionymi do 30 lipca 2012 r., a wobec zarzutów pozwanego, zgłosił wnioski o przesłuchanie świadków i stron na okoliczność przygotowania oferty oraz o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wystąpienia w latach 2009 – 2012 nadzwyczajnego wzrostu cen asfaltu, wykraczającego poza ryzyko kontraktowe.

Wyrokiem z dnia 2 lipca 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo i obciążył powoda kosztami procesu. Powyższe rozstrzygnięcie poprzedził następującymi ustaleniami:

Powód jest przedsiębiorcą, którego przedmiotem działalności są między innymi roboty związane z budową dróg kołowych. Jest też niesporne, że należy on do grupy kapitałowej, między innymi wspólnie z producentem asfaltu - (...) Sp. z o.o., którego udział w polskim rynku asfaltu wynosi ok. 35% i jest jednym z jego największych odbiorców, uzyskującym z tych tytułów znaczące rabaty na zakup asfaltu. Rabaty takie uzyskuje również od innego producenta asfaltu – (...) Sp. z o.o., którego udział w polskim rynku asfaltu wynosi ok. 45%.

W dniu 9 listopada 2009 r. pozwany, jako zamawiający, zawarł z powodem, jako wykonawcą, umowę nr (...), mocą której powód zobowiązał się wykonać roboty polegające na budowie (...) Z. i W. w ciągu drogi krajowej nr (...), w lokalizacji od km (...) do km (...) i w ciągu drogi krajowej nr (...), w lokalizacji od km (...) do km (...), wraz z przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej.

Strony ustaliły w szczególności, że za stanowiące część kontraktu będą uważane następujące dokumenty:

a) umowa,

b) wniosek wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

c) oferta wykonawcy z dnia 24 lipca 2009 r. wraz z załącznikami,

d) Szczególne Warunki Kontraktu,

e) Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego; tłumaczenie wydania (...),

f) Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

g) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych,

h) dokumentacja projektowa – rysunki,

i) umowa konsorcjum (w przypadku gdy wykonawca stanowi konsorcjum),

j) harmonogram.

Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty oraz usunąć wady w całkowitej zgodności z postanowieniami kontraktu, a zamawiający - zapłacić Cenę Kontraktową za wykonanie robót i usunięcie w nich wad. Przy czym, zaakceptowana Kwota Kontraktowa, zgodnie z ofertą wykonawcy, wynosiła: netto 266.934.023,02 zł plus 22% podatku VAT, co łącznie stanowi kwotę brutto 325. 659.508,08 zł, zaś maksymalna wartość zobowiązania wynosiła 115% tej kwoty, co stanowi sumę 374.508.434,29 zł.

Wykonawca zobowiązał się też do zakończenia przedmiotu umowy w terminie 22 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót, przy czym do czasu realizacji nie wliczało się okresu między 15 grudnia, a 15 marca.

Strony ustaliły ponadto, że wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu mogą być wprowadzone wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez zamawiającego i wykonawcę, pod rygorem nieważności.

W stanowiącej część umowy ofercie z 24 lipca 2009 r., wykonawca oświadczył w szczególności, że:

- składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (ust. 1 oferty),

- zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi przez zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania (ust. 2 oferty),

- oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 325.659.508,08 zł, zgodnie z załączonymi do oferty kosztorysami ofertowymi (ust. 3 oferty),

- akceptuje warunki płatności określone przez zamawiającego w SIWZ (ust. 6 oferty).

Strony dokonały też, między innymi, następujących zmian Warunków Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego - tłumaczenie wydania (...):

- zmiany warunku(...) stosownie do której Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oznacza cenę Oferty brutto (wraz z należnym podatkiem od towarów i usług VAT), określoną w umowie,

- wyłączenia zastosowania warunku(...) - Korekty wynikające ze zmian kosztu.

Treść tego warunku (subklauzuli (...)Warunków Kontraktu) zawiera zaś między innymi stwierdzenie, że jeżeli ma ona zastosowanie, to kwoty płatne wykonawcy będą ko­rygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztu robocizny, dóbr i innych nakła­dów na roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych tą subklauzulą. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów.

Przy czym, pojęcie dóbr zdefiniowane w subklauzuli (...) Warunków Kontraktu oznacza między innymi materiały, to jest, stosownie do subklauzuli (...)Warunków Kontraktu, wszelkiego rodzaju rzeczy (inne niż urządzenia), mające stanowić lub stanowiące część Robót Stałych, włącznie z pozycjami obejmującymi same dostawy (jeżeli występują), które mają być dostarczone przez wykonawcę według kontraktu.

W toku realizacji umowy strony aneksowały powyższą umowę:

- w dniu 20 maja 2010 r. (aneks nr (...)), dokonując zmiany warunku (subklauzuli) (...) „Szczególnych Warunków Kontraktu”, dotyczącego możliwości podzlecenia robót;

- w dniu 29 marca 2011 r. (aneks nr (...)), dokonując zmiany zapisów umowy: w ust. 4.1, w ten sposób, że ustaliły, iż Zaakceptowana Kwota Kontraktowa za roboty wykonane do dnia 31 grudnia 2010 r. (włącznie), wynosi: netto 88.793.664,13 zł plus 22% podatku VAT, co łącznie stanowi Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową brutto 108.328.270,24 zł, natomiast Zaakceptowana Kwota Kontraktowa za roboty wykonane po dniu l stycznia 2011 r. wynosi: netto 178.140.358,89 zł plus 23% podatek VAT, co łącznie stanowi Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową brutto 219.112.641,43 zł; łączna Zaakceptowana Kwota Kontraktowa brutto wynosi 327.440.911,67 zł oraz w ust. 4.2, w ten sposób, że ustaliły, iż maksymalna wartość zobowiązania wynosi 374.508.434,29 zł;

- w dniu 20 lutego 2012 r. (aneks nr (...)), dokonując zmiany ust. 4.2 umowy w ten sposób, że ustaliły, iż maksymalna wartość zobowiązania wynosi 351.998.980,05 zł;

- w dniu 28 czerwca 2012 r. (aneks nr (...)), dokonując w szczególności zmiany ust. 5 umowy w ten sposób, że ustaliły, iż wykonawca zobowiązuje się wobec zamawiającego do zakończenia przedmiotu umowy w terminie do dnia 31 lipca 2012 r., pozostawiając do odrębnego uregulowania koszty związane z przedłużeniem czasu na jej ukończenie.

W okresie realizacji umowy nr (...) ceny asfaltu ulegały zmianom. Dla reprezentatywnego dla całości rynku asfaltu typu (...), wystąpiły następujące wzrosty cen:

- liczone między początkiem, a końcem 2009 r. – o 9,6%, a liczone między lutym, a końcem 2009 r. – o 34,2%,

- liczone między początkiem, a końcem 2010 r. – o 4%, a liczone między lutym, a końcem 2010 r. – o 14,8%,

- liczone między początkiem, a końcem 2011 r. – o 41,9%, a liczone między lutym, a końcem 2011 r. – również o 41,9 %.

Łącznie, od 1 stycznia 2009 r. do 15 marca 2012 r., cena asfaltu typu (...)wzrosła o 69,9% (okoliczności bezsporne, wynikające z twierdzeń powoda).

Roboty określone w umowie nr (...) zostały zasadniczo ukończone przez powoda do 30 października 2012 r., co stwierdzone zostało świadectwem przejęcia robót, wystawionym 27 listopada 2012 r. Następnie powód rozpoczął usuwanie stwierdzonych usterek (co trwało jeszcze w dacie orzekania przez Sąd Okręgowy).

Do wytworzenia mieszanek bitumicznych potrzebnych do realizacji prac określonych w umowie powód zużył łącznie 12394,05 ton asfaltu, to jest o 221,25 ton mniej, niż zakładał w chwili zawarcia umowy. Za asfalt ten zapłacił łącznie 25.430.195,26 zł.

Powyższych ustaleń Sąd Okręgowy dokonał na podstawie dokumentów przedstawionych przez strony (odpisu zasadniczego tekstu umowy, odpisu pisma przewodniego oferty, odpisu Szczególnych Warunków Kontraktu, odpisu ogólnych warunków kontraktu, odpisów aneksów nr (...), odpisu świadectwa przejęcia robót i odpisu z KRS), a także niespornych twierdzeń stron. Pozostały, zgłoszony przez strony, materiał dowodowy nie miał, zdaniem Sądu Okręgowego, istotnego znaczenia dla sprawy.

W szczególności, za zbędne uznał Sąd Okręgowy przeprowadzenie wnioskowanego przez powoda dowodu z opinii biegłego, na okoliczność nadzwyczajnego wzrostu cen asfaltu. Twierdzenia powoda co do wskaźników wzrostu tych cen, przedstawione w formie pozaprocesowej, prywatnej, analizy nie zostały bowiem zaprzeczone przez pozwanego i mogą zostać uwzględnione jako okoliczności bezsporne, niewymagające dowodu (art. 230 w zw. z art. 229 k.p.c.). Określenie natomiast, czy ustalony wzrost cen ma charakter nadzwyczajnej zmiany, należy do oceny prawnej, zastrzeżonej dla sądu.

Drugą ze wskazanych przez powoda kwestii, co do których miałby się wypowiedzieć biegły, było to, czy poniesiona przez niego strata przekraczała czysty zysk zakładany dla umowy. Sąd Okręgowy stwierdził jednak, że dla istnienia dochodzonego roszczenia znaczenie ma ewentualnie poniesiona przez powoda strata, lecz nie jakakolwiek, a tylko rażąca. Mimo zaś, że wysokość zakładanego przez niego zysku jest między stronami sporna (pozwany twierdzi, że powód w swych twierdzeniach zaniżył przedmiotowy wskaźnik), to nawet przy przyjęciu wskaźnika sugerowanego przez powoda, nie sposób stwierdzić, by doznał on rażącej straty. Dopuszczanie dowodu z opinii biegłego było więc zbędne.

Powód złożył nadto wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków w celu wykazania, że nie miał możliwości przewidzenia skali zmian cen asfaltu. W świetle jednak jego bezspornych twierdzeń co do rzeczywistych zmian tych cen w latach 2009-2012 (w tym w okresie przed zawarciem umowy nr (...) i – co równie ważne – przed zawarciem aneksów do tej umowy) oraz przy założeniu, że jako profesjonalny przedsiębiorca budowlany dowiadywał się o zmianach cen bezzwłocznie po ich nastąpieniu, okoliczności mające być wykazane zeznaniami świadków Sąd Okręgowy uznał za dostatecznie wyjaśnione. W datach bowiem zawarcia umowy i aneksów znaczny, bo wynoszący kilkadziesiąt procent w skali roku, wzrost cen asfaltu, był już nie tylko możliwością, ale faktem dokonanym, łatwym do stwierdzenia przez powoda.

W rezultacie Sąd Okręgowy oddalił powyższe wnioski dowodowe powoda. Uznając natomiast, że rozpoznanie niniejszej sprawy możliwe jest bez konieczności badania, jaki wpływ na wysokość poniesionych przez powoda kosztów zakupu asfaltu miało przedłużenie się pierwotnie umówionego czasu wykonania robót, w tym i przedłużenie wynikłe ewentualnie z winy powoda, Sąd Okręgowy oddalił wnioski pozwanego o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków, zmierzające do wyjaśnienia owej kwestii.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo ocenione w oparciu o art. 357 ¹ k.c., nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis ten chroni bowiem wyłącznie dłużnika, który – powołując się na wskazane w nim okoliczności – nie wykonał jeszcze swojego zobowiązania, przynajmniej w części. W wypadku natomiast, gdy umowa została w całości wykonana, jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. nie jest możliwa. Podobnie ocenia się możliwość skorzystania z klauzuli rebus sic stantibus przez stronę, która dopuściła się zwłoki w wykonaniu zobowiązania, przy czym wyjątkowe, szczególne okoliczności mogą usprawiedliwiać zmianę umowy pomimo zwłoki dłużnika. O ile natomiast nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z art. 357 ¹ k.c. podlegają ocenie w odniesieniu do jego niewykonanej części. Wtedy zmianą może być objęta tylko niewykonana część umowy, jakkolwiek nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron w zgodzie z zasadami współżycia (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 16 maja 2007 r. III CSK 452/06 - LEX nr 334987).

Sąd Okręgowy stwierdził też, że wbrew zapatrywaniom powoda, ocena stopnia wykonania zobowiązania powinna być dokonana według stanu, nie z chwili wniesienia pozwu, lecz z chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 § 1 k.p.c.). A w sprawie niniejszej, jak wynika z twierdzeń powoda, umówione roboty – w zakresie objętym granicami faktycznej podstawy powództwa – zostały już wykonane w całości. Nie jest też przedmiotem sporu zapłacenie przez pozwanego umówionego wynagrodzenia. Umowa nr (...) powinna więc zostać uznana za wykonaną, bowiem każda ze stron spełniła swoje obowiązki, o których mowa w art. 647 k.c.

Ostatecznie więc, zdaniem Sądu Okręgowego, w granicach faktycznej podstawy powództwa, po stronie powoda brak jest niewykonanego (choćby w części) zobowiązania, co do którego można by oznaczyć sposób jego wykonania lub wysokość świadczenia. Już więc choćby z tej przyczyny powództwo nie mogło zostać uwzględnione.

Sąd Okręgowy stwierdził, że uwzględnienie powództwa nie byłoby dopuszczalne również w wypadku, gdyby przyjąć, iż umowa nr (...), przynajmniej w części, nie została wykonana. Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć bowiem należy stan rzeczy, na który składają się okoliczności nieobjęte typowym ryzykiem umownym, mające obiektywny charakter, a zatem niezależne od stron, czego one nie przewidywały przy zawieraniu umowy i nie miały podstaw przewidywać (wyrok Sądu Najwyższego z 21 września 2011 r. I CSK 727/10 - LEX nr 1043967). Z bezspornych twierdzeń powoda przedstawionych w formie odpisu analizy wynika zaś, że pierwszy gwałtowny wzrost cen asfaltu nastąpił w roku 2009 i między lutym, a końcem tego roku wyniósł, dla reprezentatywnego typu asfaltu, 34,2%. Tymczasem umowa nr (...) została zawarta w końcowej części tego okresu, bo 9 listopada 2009 r. Przy czym powód, będąc profesjonalnym przedsiębiorcą budowlanym, jest powiązany kapitałowo i pozostaje w stałych stosunkach handlowych z jednym z dwóch głównych w kraju producentów asfaltu – (...) Sp. z o.o. Co więcej, rozwinięte stosunki handlowe łączą go również z największym w kraju producentem asfaltu – (...) Sp. z o.o. Nie może zatem budzić wątpliwości, że już w chwili zawarcia umowy nr (...) musiał zdawać sobie sprawę, iż wzrost cen asfaltu na poziomie nawet kilkudziesięciu procent w skali roku nie tylko jest możliwy, ale wręcz już faktycznie wystąpił. A skoro zawierał umowę na okres ponad 2 lat (22 miesiące na wykonanie robót oraz trzymiesięczny okres, nie podlegający wliczeniu do owych 22 miesięcy), przewidzenie wzrostu cen asfaltu na poziomie 69,9%, jaki wystąpił od 1 stycznia 2009 r. do 15 marca 2012 r., z pewnością leżało w granicach jego możliwości. Co więcej, umowa w pierwotnym brzmieniu była przez strony zmieniana kolejnymi aneksami, obejmującymi wyraźne (aneksy nr (...)) albo dorozumiane (aneks nr (...)) potwierdzenie – niezmienionych danym aneksem – warunków umowy.

Przy czym aneksy nr (...) zawarte zostały w 2012 r., a zatem w czasie, gdy powodowi był już niewątpliwie znany fakt wzrostu cen asfaltu w roku 2011, na poziomie ponad 40%. Mimo tego, w ostatnim ze wskazanych aneksów powód pozostawił do odrębnego uregulowania jedynie koszty związane z przedłużeniem czasu na ukończenie i wyraził zgodę na pozostawienie w niezmienionej postaci wszelkich innych ustaleń regulujących wysokość wynagrodzenia.

Zdaniem Sądu Okręgowego istotne jest również to, że powód potwierdził swoją zgodę na wyłączenie mocy obowiązującej subklauzuli (...) Warunków Kontraktu, przewidującej korektę kwot płatnych wykonawcy dla oddania wzrostów lub spadków, m. in. kosztów materiałów.

Skoro zatem, zawierając sporną umowę oraz podpisując (...)kolejne aneksy, powód miał świadomość nie tylko możliwości, ale ziszczenia się znacznego, kilkudziesięcioprocentowego (od ponad 30% przez 11 miesięcy 2009 r. do ponad 40% w 2011 r.) rocznego wzrostu cen asfaltu, to powoływany przez niego wzrost tych cen na poziomie 70-108% w różnie liczonych okresach po 36 miesięcy (w przeliczeniu ok. 23%-36% w skali roku), nie może być uznany za nieprzewidziany, a tym bardziej za niemożliwy do przewidzenia przez niego.

Sąd Okręgowy stwierdził też, że rażąca strata w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. oznacza stratę ponadprzeciętną, nieobjętą typowym ryzykiem gospodarczym (wyrok Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2006 r. IV CSK 290/06 – LEX nr 203285). Powód zaś upatruje poniesionej przez siebie straty w różnicy między planowanymi kosztami zakupu asfaltu, a kosztami rzeczywiście poniesionymi z tego tytułu - wynoszącej 9.839.786,96 zł. Racjonalna ocena jakościowa owej różnicy wymaga jednak odniesienia się, nie do samych tylko kosztów zakupu asfaltu, lecz do całokształtu umowy, a zwłaszcza świadczeń należnych powodowi. Decydującego znaczenia nabiera tu okoliczność, iż łączne, ostatecznie umówione wynagrodzenie (Zaakceptowana Kwota Kontraktowa brutto zgodnie z treścią aneksu nr (...)) wynosi 327.440.911,67 zł. Oznacza to bowiem, że powoływana strata odpowiada nieco ponad 3% ostatecznie umówionego wynagrodzenia. W świetle okoliczności powszechnie znanych przyjąć zaś można, że poniesienie straty na poziomie 3% wartości inwestycji (w okolicznościach niniejszej sprawy – wartości nakładów na wykonanie umowy) z pewnością mieści się w granicach typowego ryzyka gospodarczego. Co więcej, w przypadku powoda strata ta jest faktycznie mniejsza, bowiem umówione wynagrodzenie zawiera nie tylko zwrot poniesionych nakładów, ale też zysk powoda na poziomie nie niższym, niż 2,4%. Następuje zatem skonsumowanie większości (o ile nie całości) wzrostu kosztów przez tę część wynagrodzenia, która stanowić miała zysk. W rezultacie, strata rzeczywiście poniesiona przez powoda – o ile w ogóle zaistniała – odpowiada nie więcej, niż 0,6% wartości jego inwestycji, zatem z całą pewnością nie stanowi straty rażącej.

Wobec tak stwierdzonego nieziszczenia się koniecznych przesłanek zastosowania art. 357 ¹ k.c., Sąd Okręgowy oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu zgodnie z zasadą, że powód, jako strona przegrywająca, obowiązany jest zwrócić je pozwanemu.

W apelacji od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, powód – (...) Spółka Akcyjna w W., obecnie działający pod nazwą (...) Spółka Akcyjna w W., zarzucił Sądowi Okręgowemu:

1.  naruszenie art. 357 ¹ k.c. w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. poprzez uznanie, że skoro na chwilę zamknięcia rozprawy zasadnicze roboty budowlane były przez powoda wykonane, nie jest on już uprawniony do żądania dokonania przez sąd zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia w oparciu o klauzulę rebus sic stantibus, a także poprzez przyjęcie, że wniesienie powództwa w niniejszej sprawie przed zapłatą całego wynagrodzenia należnego powodowi i przed zakończeniem przez niego prac budowlanych, nie ma prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy;

2.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., art. 278 § 1 k.p.c., art. 230 k.p.c. i art. 229 k.p.c. w zw. z art. 357 ¹ k.c. przez nieprawidłową ocenę dowodów, prowadzącą do błędnych ustaleń co do właściwego okresu i stopnia wzrostu cen asfaltu typów (...) na rynku polskim w czasie realizacji przedmiotowego kontraktu, a także dokonywanie samodzielnych ustaleń w odniesieniu do okoliczności faktycznych, których ocena wymaga wiadomości specjalnych;

3.  naruszenie art. 357 ¹ k.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę przesłanki możliwości przewidywania przez powoda w chwili zawarcia umowy nadzwyczajnych zmian cen asfaltów typów (...), które nastąpiły w okresie do 31 lipca 2012 r.;

4.  naruszenie art. 357 ¹ k.c. poprzez błędne przyjęcie, że o kwalifikacji straty jako rażącej decyduje porównanie jej do wartości wynagrodzenia kontraktowego brutto, nie zaś do wartości zakładanego przez stronę zysku z kontraktu;

5.  naruszenie art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych stron, dotyczących dowodów ze źródeł osobowych oraz naruszenie art. 236 k.p.c. i art. 210 § 3 k.p.c. poprzez brak wydania przed zamknięciem rozprawy postanowienia odnoszącego się do złożonych przez obie strony wniosków o przeprowadzenie dowodów z dokumentów;

i opierając się na wskazanych zarzutach wniósł o :

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego,

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego.

W uzasadnieniu apelacji powód stwierdził, że pozew w niniejszej sprawie został złożony 31 lipca 2012 r., zaś Świadectwo Przyjęcia Części Robót wystawiono 7 listopada 2012 r., a Świadectwo Przyjęcia Robót – 27 listopada 2012 r. Zakończenie i odbiór zasadniczych robót budowlanych nastąpił więc po wniesieniu pozwu. Co więcej, jeszcze na rozprawie 26 marca 2013 r. strony potwierdziły, że nadal trwają prace wykończeniowe i ostateczne rozliczenie kontraktu nie nastąpiło. Przy czym, zdaniem skarżącego, zaproponowana przez Sąd Okręgowy wykładnia art. 357 ^{( 1)} k.c. jest nietrafna, skoro stosownie do niej powód musiałby wstrzymywać się z zakończeniem robót i zaoferowaniem ich odbioru pozwanemu, przez cały czas trwania procesu, aby zachować roszczenia z tytułu rebus sic stantibus. Wykładnia taka została też zakwestionowana przez Sąd Najwyższy w wyroku z 29 marca 2012 r., wydanym w sprawie I CSK 333/11 (LEX nr 1214634). Sąd Okręgowy nie dostrzegł też, że roszczenie powoda nie dotyczy zmiany świadczenia wykonywanego na rzecz pozwanego (robót budowlanych), lecz dotyczy zmiany świadczenia należnego powodowi od pozwanego (podwyższenia wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy). Zatem stan wykonania części robót na datę zamknięcia rozprawy nie może mieć rozstrzygającego znaczenia dla oceny prawnej roszczeń powoda. Brak przy tym dowodu, by w dacie wniesienia pozwu lub w dacie zamknięcia rozprawy należne wynagrodzenie zostało powodowi zapłacone. Powód powołał się także na to, że żądanie podwyższenia wynagrodzenia zgłosił Inżynierowi Kontraktu już 12 czerwca 2012 r. Sąd Okręgowy nie poczynił też ustaleń co do momentu, od którego zmiany cen asfaltu nabrały cech zmian nadzwyczajnych, wykraczających poza normalne ryzyko kontraktowe.

W ocenie skarżącego Sąd Okręgowy błędnie też uznał, że jest zdolny samodzielnie, bez zasięgnięcia opinii biegłego, ustalić, czy zmiany cen asfaltu w spornym okresie miały charakter nadzwyczajnych i nie dających się przewidzieć. Ustalenia sądu w tym zakresie są więc nieprawidłowe, bowiem oparte zostały na wybiórczej i arbitralnej interpretacji jednego tylko dowodu – załączonej przez powoda prywatnej analizy ewolucji cen asfaltu. Sąd Okręgowy przyjął też w swych rozważaniach błędny okres, jako relewantny dla oceny zmian cen asfaltu w tej sprawie oraz pominął to, że od dnia złożenia oferty Cena Kontraktowa nie mogła ulec zmianie, pomimo zmiany terminu realizacji umowy. Nadto, Sąd Okręgowy dokonał samodzielnych ustaleń tylko w zakresie zmian cen jednego tylko typu asfaltu, choć w ramach kontraktu pozwany wykorzystywał też asfalt 2 innych typów, a także pominął w swoich rozważaniach skutki zmiany cen w zależności od długości trwania kontraktu. Przy czym, wbrew ustaleniom sądu, pozwany zakwestionował dokument przyjęty za podstawę tych rozważań.

Zdaniem skarżącego, błędne i wybiórcze ustalenia Sądu Okręgowego co do wielkości zmian cen asfaltu oraz właściwego okresu trwania tych zmian przełożyły się na nieprawidłową ocenę prawną przesłanki możliwości ich przewidywania przez wykonawcę. Przy czym, w świetle art. 357 ¹ k.c., miarodajny jest tu moment złożenia oferty (24 lipca 2009 r.), a rozważania winny uwzględniać ustalenie, jakie zmiany cen asfaltu typu (...) wystąpiły w okresie wcześniejszym oraz, czy biorąc pod uwagę te zmiany, powód mógł przewidzieć wielkość i intensywność zmian w zaoferowanym okresie realizacji umowy.

Skarżący stwierdził też, że za oddaleniem powództwa nie może przemawiać to, iż w trakcie realizacji umowy i zawierania kolejnych aneksów powód miał już świadomość narastających zmian cen asfaltu, ani fakt wykreślenia subklauzuli (...) Warunków Ogólnych Kontraktu. Właśnie bowiem to wykreślenie powodowało, że pomimo świadomości zmian cen powód zmuszony był akceptować niemożność zmiany Ceny Kontraktowej. Sąd Okręgowy pominął też w swych rozważaniach dokumenty, z których wynika, że w korespondencji z czerwca 2012 r. Inżynier Kontraktu, powołując się na powyższe wykreślenie, stwierdził, iż potwierdzenie nadzwyczajnej zmiany stosunków wynikającej ze wzrostu cen asfaltu powinno być przeprowadzone na drodze sądowej.

Powód zaprzeczył też, by był powiązany kapitałowo z (...) Sp. z o.o., który należy natomiast do (...)kontrolowanej przez Skarb Państwa (pozwanego).

Zdaniem skarżącego, błędna jest też dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia art. 357 ¹ k.c. w zakresie pojęcia „rażącej straty”. Punktem odniesienia nie może bowiem być w tej kwestii wartość kontraktu brutto, a wartość planowanego zysku, skoro ochronna funkcja klauzuli rebus sic stantibus sprowadza się właśnie do zabezpieczenia stron przed utratą zakładanego zysku. W sprawie niniejszej zaś powód nie tylko utracił cały planowany zysk, lecz także poniósł stratę (w kwocie około 3.513.786,96 zł), co podważa opłacalność realizacji całego kontraktu.

Skarżący zarzucił ponadto, że oddalając wszystkie dalsze wnioski dowodowe stron (które wniosły zastrzeżenia do protokołu), Sąd Okręgowy uniemożliwił wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, jak np. przesłanki subiektywnej, ujętej w art. 357 ¹ k.c. Uniemożliwił też stronom odniesienie się przed zamknięciem rozprawy do zebranego materiału dowodowego.

Powyższe uchybienia uzasadniają, zdaniem powoda, zarzut nierozpoznania przez Sąd Okręgowy istoty tej sprawy.

Pozwany – Skarb Państwa reprezentowany przez (...) wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwany nie zgodził się z zarzutami apelacji stwierdzając, że wytknięte uchybienia sądu nie miały miejsca, a apelacja została oparta na błędnych twierdzeniach faktycznych i nieuzasadnionych podstawach procesowych.

Przede wszystkim, zdaniem pozwanego, przytoczone przez sąd orzecznictwo, zgodnie z którym zmianą może być objęta tylko niewykonana część umowy, znajduje wprost zastosowanie do niniejszej sprawy. Skoro bowiem powód zrealizował przedmiot umowy, to jest spełnił swoje świadczenie, to nie może obecnie mówić o „świadczeniu, którego spełnienie groziłoby mu rażącą stratą”. Tym bardziej podnoszona strata nie uniemożliwiła mu wykonania zobowiązań umownych w ustalonym dla nich terminie końcowym. Pozwany stwierdził ponadto, że „nadzwyczajna zmiana stosunków” jest kategorią prawną, zatem ustalenie, czy ma ona miejsce, należy do sądu, a nie do biegłych. Przy czym, miarodajnym dla tej oceny jest moment zawarcia umowy, za czym przemawia treść art. 357 ¹ k.c. oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego.

Pozwany powołał się także na wykreślenie subklauzuli (...) Warunków Kontraktu i stwierdził, że w ten sposób strony umownie wyłączyły dopuszczalność waloryzacji, tak kontraktowej, jak i w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, co było wyjaśniane już na etapie postępowania przetargowego. Przy czym brak możliwości takich zmian potwierdza także treść (...)kolejnych aneksów.

Zdaniem pozwanego rzekoma strata powoda winna być też odnoszona do całej wartości Kontraktu, a nie jedynie do planowanego zysku. Zaś utrata zysku nie może też być utożsamiana z poniesieniem rażącej straty. Tym bardziej, że strata i zysk są wartościami określonymi wyłącznie przez powoda. Jest przy tym oczywiste, że wartość straty należy pomniejszyć o wskazany zysk, a następnie pozostałą sumę porównać z wartością Umowy. Wyliczenie to daje zaś wynik 1%. Przy czym żaden przepis nie gwarantuje stronie umowy uzyskania planowanego zysku, a założenie przez powoda zysku na poziomie 2,4% jest bardzo ryzykowne. Wykonawca winien też przygotowując ofertę uwzględniać różne scenariusze dotyczące możliwych wzrostów cen, a nie tylko opierać się na założeniu, że powtórzy się sytuacja z okresu poprzedzającego złożenie oferty. Jest to uzasadnione tym bardziej, że w czasie, gdy zawierano kontrakt pozwany ogłaszał wiele przetargów na budowę nowych dróg. Stąd doświadczony i przewidujący wykonawca powinien był liczyć się z możliwością dodatkowego wzrostu cen, z tym związanego.

Pozwany stwierdził też, że Sąd Okręgowy nie naruszył reguł postępowania dowodowego, a powód wiedział na jakiej podstawie sąd orzekł w tym procesie.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługiwała na uwzględnienie w zakresie, w jakim zmierzała do zmiany zaskarżonego wyroku. Sąd Apelacyjny podzielił bowiem podniesione przez skarżącego zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd Okręgowy prawa procesowego i materialnego i w konsekwencji ich uwzględnienia uzupełnił postępowanie dowodowe w zakresie niezbędnym do rozpoznania sprawy. Ostateczny wynik procesu jest natomiast konsekwencją odmiennego, niż postulowane przez powoda, zastosowania art. 357 ¹ k.c. przy badaniu przesłanki rażącej straty.

W pierwszym rzędzie Sąd Apelacyjny zważył, że w sytuacji, gdy umówione przez strony wynagrodzenie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego, powód trafnie wskazał jako podstawę swojego roszczenia art. 357 ¹ k.c. (a nie art. 632 § 1 i 2 k.c., stosowany w drodze analogii do umów o roboty budowlane, w których umówiono się o wynagrodzenie ryczałtowe). Jego zastosowanie w tej sprawie jest też uzasadnione w świetle art. 139 ust 1 Prawa zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r., obecnie Dz.U.2017.1579 ze zm., dalej p.z.p.). Pomimo bowiem, że sporna umowa została zawarta w reżimie zamówienia publicznego, a art. 144 ust 1 p.z.p. zakazuje zmiany postanowień tak zawartych umów (chyba, że zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki zmiany), przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 357 ¹ k.c. Tym bardziej, że w tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest przez sąd (a nie strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych i niezależnych od stron (patrz wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 2011 r., sygn.. akt III CSK 143/10, LEX nr 785535).

Sąd Apelacyjny uznał też za prawidłowe i przyjąć za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy, w części obejmującej ustalenie trybu i faktu zawarcia przez strony umowy nr (...) i jej treści.

Rozważając zasadność zarzutów podniesionych w apelacji, Sąd Apelacyjny nie podzielił przede wszystkim stanowiska Sądu Okręgowego, jakoby w granicach faktycznej podstawy powództwa po stronie powoda brak było niewykonanego (choćby w części) zobowiązania, co do którego można by oznaczyć sposób jego wykonania lub wysokość świadczenia. Jak trafnie podnosi skarżący, ustalenie takie nie jest trafne w sytuacji, gdy pozew w tej sprawie wniesiono w dniu 1 sierpnia 2012 r., a z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że roboty określone w umowie nr (...) zostały zasadniczo ukończone przez powoda dopiero 30 października 2012 r., co stwierdzone zostało świadectwem przejęcia robót, wystawionym 27 listopada 2012 r. Co więcej, jeszcze w toku rozprawy z dnia 26 marca 2013 r. strony potwierdziły, że nadal trwają prace wykończeniowe i ostateczne rozliczenie kontraktu nie nastąpiło. Odmienne ustalenie Sądu Okręgowego w tym względzie jest więc bezpodstawne.

Przede wszystkim jednak powód domaga się w tej sprawie zmiany świadczenia – wynagrodzenia kosztorysowego – należnego jemu od pozwanego i to wyłącznie w zakresie kosztów poniesionych w związku z robotami objętymi fakturami VAT wystawionymi do 30 lipca 2012 r. (termin zakończenia robót ustalony aneksem nr (...)) i powołuje się na przesłankę zagrożenia rażącą stratą, a nie na przesłankę nadmiernych trudności w spełnieniu własnego świadczenia. Nietrafny jest zatem argument Sądu Okręgowego, jakoby za oddaleniem powództwa przemawiał fakt wykonania przez powoda wszystkich robót bez przeszkód.

Powód powołał się także na to, że żądanie podwyższenia wynagrodzenia zgłosił Inżynierowi Kontraktu już 12 czerwca 2012 r. i uzyskał wyjaśnienie, że kwestia ta może być uregulowana jedynie w drodze orzeczenia sądowego. Co najmniej więc od tej chwili obie strony umowy miały świadomość stanowiska drugiego z kontrahentów co do możliwych konsekwencji zmian cen asfaltu.

Wbrew też ocenie Sądu Okręgowego, dla zbadania istnienia przesłanek uzasadniających żądanie powoda w świetle art. 357 ¹ k.c. nie jest niezbędne, by realizowana przez niego część świadczenia nie została spełniona do chwili zamknięcia rozprawy. Powyższy przepis nie określa bowiem terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia wniesienie powództwa. Uprawnienie do żądania oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia może być zatem realizowane w procesie dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, a użyte przez ustawodawcę sformułowania dotyczące nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia wskazują jedynie na najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy. Dopiero bowiem wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie umowy za ustalone wynagrodzenie stwarza zagrożenie rażącą stratą (patrz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2012 r., sygn.. akt I CSK 333/11, LEX nr 1214634, w którym Sąd Najwyższy dokonał wprawdzie wykładni art. 632 § 2 k.c., jednak co do elementów istotnych także w przypadku art. 357 ¹ k.c.). Nie budzi też wątpliwości, że w sytuacji, gdy terminowe wykonanie umowy jest obowiązkiem strony, domaganie się modyfikacji wynagrodzenia nie zwalnia z tego obowiązku i nie odracza umówionego terminu jej wykonania. Co więcej, jak trafnie podnosi skarżący, zwłoka w jej wykonaniu naraziłaby go na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i związane z tym skutki. Nie można zatem rozumieć art. 357 ¹ k.c., jako przepisu, który wymaga od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania umowy, jako uzasadniający wystąpienie przez niego z żądaniami opisanymi w tym przepisie i umożliwiający sądową modyfikację postanowień umowy.

Tym bardziej błędne jest stanowisko Sądu Okręgowego, jakoby oddalenie powództwa uzasadnione było tym, że zważywszy na art. 316 § 1 k.p.c., stan wykonania umowy należy ustalać na dzień zamknięcia rozprawy. Prowadzi ono do bezzasadnego wymagania od wykonawcy wstrzymania realizacji robót do tego dnia (nieprzewidywalnego w chwili wniesienia pozwu), co jest równoznaczne z pozbawieniem go w praktyce możliwości uzyskania ochrony sądowej.

Sąd Apelacyjny miał też na względzie, że błędne było odwołanie się przez Sąd Okręgowy do faktu częściowego zamknięci rozliczeń (ewidentnie związanego z ówczesną decyzją ustawodawcy o zmianie stawki podatku VAT), skoro zakup i użycie asfaltu jest niewątpliwie częścią umowy realizowaną pod koniec prac związanych z budową drogi służącej transportowi samochodowemu, a nie jest to materiał, który można byłoby kupić wcześniej i zmagazynować (wyjaśnienie biegłego M. K. k. 4435). Szczególnie, że żadna ze stron nie twierdziła w toku procesu, jakoby doszło do ostatecznego rozliczenia i skwitowania ich wzajemnych zobowiązań.

Zatem, wbrew ocenie Sądu Okręgowego, żądanie powoda nie jest spóźnione i nie wygasło wskutek zakończenia części, a tym bardziej całego kontraktu. Nie ma przy tym podstaw, by wiązać fakt poniesienia przez powoda nadzwyczajnych kosztów zakupu asfaltu z zarzucanym mu przez pozwanego opóźnieniem wykonania prac. Przyczyny zakończenia kontraktu dopiero w listopadzie 2012 r. są między stronami sporne. Spór ten nie został też poddany ocenie sądu w tej sprawie. Powód ograniczył zaś swoje żądanie do kosztów poniesionych do końca lipca 2012 r., a zebrany w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia twierdzenia, jakoby nabywał on asfalt w okresie nie związanym z planowanym tokiem prac.

Sąd Apelacyjny zważył ponadto, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dał Sądowi Okręgowego realnych podstaw do ustalenia, jakoby powód był powiązany kapitałowo z jednym z dwóch głównych w kraju producentów asfaltu – (...) Sp. z o.o., a także, by stosunki handlowe łączące go z tą firmą oraz z (...) Sp. z o.o. uzasadniały twierdzenie, że już w chwili zawarcia umowy nr (...) musiał zdawać sobie sprawę, iż wzrost cen asfaltu na poziomie nawet kilkudziesięciu procent w skali roku nie tylko jest możliwy, ale wręcz już faktycznie wystąpił. Wprawdzie bowiem pozwany podniósł taki zarzut w odpowiedzi na pozew, jednak go nie udowodnił, pomimo że powód zaprzeczył, by pozostawał z polskimi producentami asfaltu w stosunkach odbiegających od normalnych stosunków handlowych właściwych dla firmy specjalizującej się w budowie dróg. Przy czym Sąd Okręgowy pozostawił bez rozważań powyższą polemikę, ale też nie wskazał dowodów, na których oparł się dokonując takiego ustalenia. Sąd Okręgowy zignorował również twierdzenia powoda, że jego znajomość rynku asfaltu nie odbiegała od znajomości właściwych innym firmom działającym w tej samej branży. Skoro zaś również w postępowaniu apelacyjnym zabrakło dowodów potwierdzających trafność takiego zarzutu strony pozwanej, Sąd Apelacyjny uznał, że nie ma podstaw do uwzględnienia powyższego ustalenia przy orzekaniu o żądaniu powoda.

Nie są też trafne twierdzenia Sądu Okręgowego, jakoby uwzględnienie powództwa wykluczał fakt, że umowa była przez strony zmieniana kolejnymi aneksami, obejmującymi wyraźne (aneksy nr (...)) albo dorozumiane (aneks nr (...)) potwierdzenie – niezmienionych danym aneksem – warunków umowy, w sytuacji, gdy powód, przynajmniej przy podpisywaniu aneksów nr (...), musiał wiedzieć o wzroście cen asfaltu w roku 2011, na poziomie ponad 40%. Cel, jakim strony kierowały się zawierając aneksy, wynika bowiem z ich treści, a pozwany nie wykazał, by wolą stron było nadanie ich postanowieniom innego znaczenia. Powód potwierdzi przy tym, że składając ofertę miał świadomość wykreślenia przez zamawiającego subklauzuli (...) Warunków Kontraktu, pozwalającej na korektę wynagrodzenia w toku realizacji umowy m.in. w sytuacji zmiany cen materiałów. Na wykreślenie tej subklauzuli powoływał się też pozwany. Zatem obie strony od początku miały świadomość, że korekta wynagrodzenia powoda w drodze aneksu nie jest możliwa, co czyni argumenty Sądu Okręgowego bezpodstawnymi.

W ocenie Sąd Apelacyjnego wykreślenie przez zamawiającego subklauzuli (...) Warunków Kontraktu już na etapie formułowania SIWZ czyni też całkowicie nietrafną ocenę Sądu Okręgowego, jakoby powód świadomie pominął znany mu stan wzrostu cen asfaltu od początku roku 2009, choć umowa nr (...) została zawarta w końcowej części tego okresu - 9 listopada 2009 r. Zawarcie umowy było bowiem rezultatem długotrwałego uczestniczenia powoda w postępowaniu przetargowym, które zamknęło się złożeniem oferty w dniu 24 lipca 2009 r. Co najmniej więc od tej daty powód nie miał możliwości modyfikacji kalkulacji kwoty wynagrodzenia, niezależnie od dostrzeżonych zmian cen materiałów budowlanych.

Sąd Okręgowy nie dostrzegł też bezwzględnej konieczności wyjaśnienia rzeczywistego znaczenia, jakie strony umowy nadały decyzji zamawiającego o wykreśleniu subklauzuli (...) Warunków Kontraktu, choć kwestia ta była między nimi sporna i obie strony zgłosiły wnioski dowodowe służące wyjaśnieniu ich woli w tym zakresie oraz dokonaniu zgodnej z nią wykładni umowy.

Uznając zatem za uzasadnione zarzuty apelacji naruszenia przez Sąd Okręgowy prawa procesowego w tym względzie, Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie dowodowe w ten sposób, że dopuścił dowód z przesłuchania świadków wskazanych przez obie strony (D. L. – k. 4274, M. G. k. 4274 i W. G. k. 4275), a także dowód z zeznań stron (k. 4275), celem ustalenia woli stron przy zawieraniu umowy, a w szczególności znaczenia, jakie dla ich przyszłych praw miało wyłączenie subklauzuli (...) Warunków Kontraktu (k. 4195).

Z zeznań świadka D. L. (współautora oferty, zajmującego się kwestiami technicznymi, członka komisji przetargowej i przedstawiciela zamawiającego w toku realizacji kontraktu) wynika, że wolą zamawiającego było jednoznaczne ustalenie niedopuszczalności umownej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Świadek wyjaśnił również, że nie zajmował się w tej sprawie kwestiami formalno – prawnymi, stąd jego przeświadczenie o tym, że Kodeks cywilny ma zastosowanie jedynie do spraw nie uregulowanych przez strony w umowie, nie może być, zdaniem Sądu Apelacyjnego, uznane za wykładnię stanowiska samego pozwanego w tej kwestii.

Świadek M. G. (od lipca 2010 r. Inżynier Kontraktu ze strony zamawiającego) wyjaśnił, że znajdujące się w aktach pismo z 18 maja 2012 r. (załącznik 39 do pozwu, k. 1318) kierował do Kierownika Projektu, a wykonawcy przesłał jedynie do wiadomości. Jego intencją było zaś zaznaczenie, że jako Inżynier Kontraktu nie ma prawa dokonywania poprawek w zapisach umowy. Odesłanie wykonawcy do sądu było natomiast reakcją na jego wcześniejsze stwierdzenie, że zamierza skorzystać z tej drogi.

Świadek W. G. (Dyrektor Kontraktu ze strony wykonawcy) wyjaśnił, że było dla niego oczywiste, iż wykreślenie spornej subklauzuli powoduje brak możliwości zgłaszania roszczeń (z tytułu wzrostu cen) w ramach kontraktu. Została natomiast droga sądowa. Tak też odebrał stanowisko zawarte w piśmie Inżyniera Kontraktu z 18 maja 2012 r.

Z zeznań przedstawiciela zamawiającego – J. D. wynika, że wykreślenie spornej subklauzuli rozumiał, jako wykluczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie umowy i przełożenie na wykonawcę ryzyka związanego z wahaniami cen. Z drugiej strony, pozostawienie subklauzul (...)nałożyło część ryzyk na zamawiającego. Zatem ostatecznie ryzyka zostały równo rozdzielone między stronami.

Natomiast członek władz wykonawcy – M. L. wyjaśnił, że w toku przygotowywania oferty powód analizował kwestię wykreślenia spornej subklauzuli i związanych z tym ryzyk i uznał, że ograniczają się one do potrzeby uwzględnienia ewentualnej inflacji. Zapis ten uznano za wyłączający możliwość zmian umowy i nie mający wpływu na prawo dochodzenia na drodze sądowej roszczeń wynikających ze zmian nieprzewidywalnych. Tym bardziej, że subklauzulę (...) powód rozumiał, jako umożliwiającą waloryzację przy drobnych ruchach cen, a jej wykreślenie, jako usprawniające proces rozliczania umowy.

W świetle powyższych dowodów Sąd Apelacyjny uznał, że nie ma podstaw do przyjęcia, by w okolicznościach tej sprawy (zawarcie umowy w reżimie zamówienia publicznego) powyższe wykreślenie miało znaczenie inne, niż to, które wynika z samej treści subklauzuli (...), to jest, że strony ostatecznie nie przewidywały i nie objęły umową możliwości modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy w związku z wahaniami cen. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie wyklucza to jednak sądowej modyfikacji postanowień umowy na podstawie przepisów prawa materialnego (art. 357 ¹ k.c.).

Jak trafnie ustalił Sąd Okręgowy, sporna sublkauzula reguluje zasady korekty kwot płatnych wykonawcy ze względu na wzrost lub spadek kosztów robocizny, dóbr i innych nakładów. Z samej istoty, jako element Warunków Ogólnych dla robót budowlanych (...), inkorporowanych przez zamawiającego do projektu umowy, mogła stanowić część zapisów kontraktu łączącego strony. Jej wykreślenie zaś niewątpliwie wyklucza przyjęcie, że strony dopuszczały możliwość takich korekt przy ustalaniu ostatecznej wysokości kwot wypłacanych wykonawcy przez zamawiającego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe uzasadnia też stwierdzenie, że dla obu stron umowy oraz dla osób biorących udział w jej wykonaniu (po obu stronach) kwestia ta była jasna i bezsporna. Równocześnie, nie ma żadnych przesłanek do ustalenia, że wolą stron było także umowne wyłączenie możliwości odwołania się do sądu w sytuacjach wskazanych w art. 357 ¹ k.c. Porównanie treści spornej subklauzuli z brzmieniem art. 357 ¹ k.c. prowadzi do wniosku o słuszności przeświadczenia wykonawcy, że sytuacja przewidziana w każdym z tych zapisów jest oczywiście odmienna. O ile subklauzula dotyczy zasad bieżącego korygowania (in plus lub in minus) przez zamawiającego kwot wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy, to omawiany przepis dotyczy możliwości odwołania się do sądu w przypadkach nadzwyczajnych zmian stosunków, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia w toku procesu zaistnienia nadmiernych trudności w wykonaniu umowy albo zagrożenia rażącą stratą oraz rozważenia przez sąd w każdym przypadku interesów obu stron oraz zasad współżycia społecznego. Zatem sama eliminacja spornej subklauzuli, bez dodatkowych ustaleń stron umowy, nie może być tłumaczona, jako ich wspólna decyzja o wyłączeniu w stosunkach między nimi możliwości odwołania się do sądu w okolicznościach wskazanych w art. 357 ¹ k.c. Takich oświadczeń strony umowy nie złożyły przy zawieraniu umowy, o czym świadczą wyniki postępowania dowodowego. Pozwany nie wykazał też, by taki był wspólny zamiar stron, wynikający z faktu wykreślenia spornej subklauzuli. Co więcej, zamiarowi takiemu zaprzeczył powód w swoich zeznaniach. Sąd Apelacyjny zważył też, że wprawdzie, z uwagi na status pozwanego, sporna umowa o roboty budowlane została zawarta na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które determinowały sposób wyłonienia wykonawcy i jej istotne postanowienia, w tym także niektóre obowiązki powoda. Przystępując do przetargu powód musiał więc liczyć się z tym, że jego kontrahentem będzie podmiot, który zapłaci należne mu wynagrodzenie ze środków publicznych, co wiąże się z istotnym ograniczeniem swobody kontraktowej w zakresie określenia wysokości wynagrodzenia i możliwości jego podwyższenia. Jak jednak słusznie wywodzi skarżący, nawet w tym wypadku ograniczenie swobody kontraktowej nie wyłącza odwołania się przez strony do sądu w sytuacjach wskazanych w art. 357 ¹ k.c. W braku więc zgodnych oświadczeń stron w tym przedmiocie, powód może domagać się w tej sprawie oznaczenia przez sąd wysokości należnego mu świadczenia, ze względu na zaistnienie okoliczności wskazanych w ww. przepisie.

Ostatecznie więc Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni spornej umowy oraz art. 347 ¹ k.c. i jego niewłaściwego zastosowania w tej sprawie, oddalając powództwo z wyżej wskazanych przyczyn, bez zbadania w oparciu o zaoferowane dowody, czy w trakcie realizacji umowy doszło do powołanej przez powoda nadzwyczajnej i nie przewidzianej przez strony przy jej zawieraniu, zmiany stosunków (w wyniku zmiany cen asfaltu na rynkach światowych), uzasadniającej twierdzenie, że jej wykonanie zagraża powodowi rażącą stratą.

W ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnione są też pozostałe, podniesione w apelacji, zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy prawa procesowego. Przede wszystkim Sąd ten dokonał oceny żądań pozwu czyniąc samodzielnie ustalenia z dziedziny wymagającej wiadomości specjalnych – co do ruchu cen asfaltu na rynkach światowych oraz jego oczywistości i przewidywalności. W tym zakresie należało zaś zasięgnąć opinii biegłego, co ostatecznie wymagało uzupełnienia na etapie postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny, uwzględniając więc wniosek apelacji na podstawie art. 382 k.p.c. w zw. z art. 380 k.p.c., dopuścił dowód z opinii biegłego celem ustalenia czy w latach 2009 – 2012 wystąpiła na polskim rynku zmiana cen asfaltu typu (...), czy zmiana ta odpowiadała zmianom występującym w okresie wcześniejszym, czy też od nich odbiegała i w jaki sposób oraz jak kształtowała się ona w czasie i jakie były jej przyczyny.

W wyniku przeprowadzonej kwerendy, przy braku sprzeciwu ze strony pozwanego, Sąd Apelacyjny powierzył udzielenie opinii w tej sprawie oraz w kwestiach wskazanych w postanowieniu z 9 grudnia 2015 r. i z 2 stycznia 2017 r. (czy w związku ze zmianą cen asfaltu (...) oraz (...), która nastąpiła na polskim rynku w latach 2009 – 2012 powód, wykonując sporną umowę poniósł stratę, a jeśli tak, jaka była jej wartość kwotowa k. 4436, bez kosztów transportu k. 4663 i k. 4680) wskazanemu przez powoda biegłemu z listy Sądu Okręgowego w W.z dziedziny budownictwa – M. K.. Opinie tego biegłego zostały zaliczone przez Sąd Apelacyjny do materiału dowodowego oraz stały się podstawą dokonania ustaleń faktycznych prowadzących do częściowego uwzględnienia apelacji i powództwa. Biegły wykazał bowiem należyty poziom wiedzy z dziedziny budownictwa i kształtowania się cen materiałów budowlanych, a także w sposób jasny i fachowy odniósł się do wszystkich uwag i zastrzeżeń formułowanych w toku procesu przez strony, wyjaśniając sporne kwestie spójnie i logicznie. Żadna ze stron nie zgłosiła też takich zastrzeżeń do opinii tego biegłego, ani jakichkolwiek dowodów, które mogłyby podważyć ich rzetelność i wiarygodność. W toku postępowania dowodowego, kierując się ustaleniami biegłego, Sąd Apelacyjny ustalił, że wbrew pierwotnym twierdzeniom powoda, wykonanie spornej umowy nie wymagało użycia asfaltu(...). Powód użył jednak asfaltu (...), którego ceny także wzrosły powyżej ryzyka kontraktowego (opinia biegłego k. 4508), co uzasadniało uwzględnienie tego wzrostu przy ustalaniu poziomu szkody powoda. Wprawdzie bowiem asfalt (...) jest produktem innym, niż asfalt (...), jednak z opinii biegłego wynika, że powołany w pozwie ruch cen dotyczył także asfaltu (...). Powód zaś uzasadniając swoje żądanie uwzględnił także ten rodzaj asfaltu (np. k. 8), przedstawił faktury stanowiące dowód jego nabycia na potrzeby tego kontraktu i powołał się na gwałtowny wzrost cen tego materiału w ogólności.

Z opinii biegłego wynika zaś, że powód ma podstawy do twierdzenia, że pomiędzy datą złożenia oferty, a momentem jej realizowania w części wymagającej zakupu asfaltu, doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, która spowodowała, że ostatecznie strona powodowa, realizując kontrakt, poniosła stratę (k. 4327 – 4350, 4435 - 4436). Ta zmiana wiązała się z nagłymi zmianami cen ropy naftowej na rynkach światowych (w spornym okresie 2009 – 2012 o 143,72%), skutkującymi bezprecedensowymi i ekstremalnymi zmianami cen asfaltu, co ostatecznie przełożyło się na nieprzewidywalny wzrost kosztów wykonania umowy. Przyczyną tego zjawiska była m.in. wojna w Libii oraz bardzo szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego w stosunku do złotego, powodujący trwały wzrost cen oleju napędowego. Przy czym realistyczne prognozy nie wskazywały wcześniej na prawdopodobieństwo tak wysokiego wzrostu. Zatem te zarzuty pozwanego, które wiązały się z twierdzeniem o błędach powoda w konstruowaniu oferty, polegających na zlekceważeniu przewidywalnych wzrostów cen materiałów budowlanych, jak również te twierdzenia powoda, które sprowadzały się do sugestii, że to pozwany (jako zamawiający oraz właściciel (...)i (...)) ostatecznie odniósł korzyść na skutek wzrostu cen, są bezpodstawne.

Zarówno powód, jak i pozwany znaleźli się bowiem w sytuacji, w której nie mieli wpływu na zmianę cen w toku realizacji umowy i miała ona charakter bezprecedensowy, nadzwyczajny. Natomiast sytuacja na rynku sprzedaży asfaltu w okresie poprzedzającym zawarcie umowy była stabilna – wzrost cen był miarowy (od około 2% do około 5% rocznie co do każdego z istotnych w tej sprawie rodzajów asfaltu k. 4329 - 4330), a przez to przewidywalny. Zatem nie można przypisać powodowi zaniedbań przy konstruowaniu oferty, skutkujących oddaleniem powództwa. Przy czym, jak trafnie wywodzi skarżący, przedstawiona przez biegłego analiza rynku sprzedaży asfaltu w okresie 3 lat poprzedzających zawarcie umowy oraz w latach 2009 – 2012 wskazuje na to, że powód nie miał podstaw do przewidywania wzrostu tych cen w skali określonej przez biegłego na 17 – 18% rocznie (k. 4329) oraz jego ekonomicznych konsekwencji w postaci wzrostu kosztów wykonania umowy, poważnie przewyższających planowany zysk.

Sąd Apelacyjny przyjął jednak przy rozliczaniu straty poniesionej przez powoda tę metodę zaproponowaną przez biegłego, która zakłada, że powód konstruując swoją ofertę miał wystarczające podstawy, by przewidywać wyższe wahania cen asfaltu, co wynikało ze spodziewanego i przewidywalnego wzrostu popytu na ten materiał na rynku krajowym w okresie istotnym w tej sprawie (k. 4500 i 4510). Na ten trend powoływał się także pozwany, zarzucając powodowi jego zlekceważenie przy konstruowaniu oferty. Konsekwencje nieuwzględnienia tych trendów przez wykonawcę nie mogą bowiem obciążać zamawiającego. Ostatecznie więc należało odmiennie, niż postulował powód, ustalić poziom jego straty (k. 4692 – 4693).

Sąd Apelacyjny miał też na uwadze, że pozwany kwestionował określony przez powoda poziom zakładanego zysku (2,4% wartości kontraktu) i twierdził, że jest on zaniżony. Z opinii biegłego wynika jednak, że w sytuacji rynkowej, w której powód konstruował swoją ofertę (okres intensywnej budowy dróg szybkiego ruchu i autostrad w Polsce), ustalenie planowanego zysku (marży) na poziomie 2-3% przez firmę, której profil działania skoncentrowany jest na realizacji kontraktów na budowę dróg, odpowiada wymogom konkurencji na tym rynku (k. 4602). Przy czym wypowiedź biegłego mieściła się w granicach zleconej mu opinii dotyczącej ustalenia, czy w związku ze zmianą cen asfaltu w spornym okresie powód poniósł stratę i w jakiej wysokości. Biegły wyjaśnił przy tym, że wysokość marży planowanej w ofertach dotyczących umów po roboty budowlane uzależniona jest od stopnia skomplikowania robót i wymogu posiadania przez wykonawcę wiedzy specjalistycznej. Budowa dróg jest zaś pracą nie wymagającą wiedzy ponadprzeciętnej. Pozwany nie przedstawił też żadnych dowodów podważających prawdziwość twierdzeń powoda co do wysokości zysku planowanego przez niego przy konstruowaniu oferty oraz co do zgodności takiego założenia z zasadami konkurencji rynkowej. W sprawie brak też dowodów na to, by powód mógł zrekompensować straty poniesione w związku ze wzrostem cen asfaltu ulgami finansowymi związanymi z ruchem cen innych materiałów lub robocizny. Twierdzenia pozwanego w tym zakresie są więc gołosłowne.

Sąd Apelacyjny uznał zatem, kierując się ustaleniami wynikającymi z opinii biegłego, że nadzwyczajna zmiana cen asfaltu na rynku polskim, będąca konsekwencją nadzwyczajnych zmian cen ropy naftowej na rynkach światowych oraz zmian kursu złotego w stosunku do walut obcych, wpłynęła w istotny sposób na rozliczenie kontraktu, co uzasadnia uwzględnienie powództwa (co do zasady, choć nie co do wysokości). Dane przedstawione w opinii biegłego uzasadniają bowiem ocenę, że powód poniósł rażącą stratę kontraktową, choć kształtuje się ona odmiennie, niż strata określona w pozwie.

Powód dołączył do pozwu dokumenty obrazujące zarówno kalkulację kosztów nabycia asfaltu, przyjętą w ofercie (16.942.568,35 zł), jak i faktury obrazujące rzeczywiste wartości nabytego asfaltu i uiszczonych cen (załącznik nr 18). Dokumenty te nie były kwestionowane przez stronę pozwaną. Po ich analizie biegły ustalił, że realny koszt zakupu asfaltu wszystkich kategorii wyniósł 27.133.400,86 zł (opinia uzupełniająca k. 4503).

Powód utrzymywał w tej sprawie, że zakładany przez niego zysk z kontraktu miał wynieść 6.326.000,00 zł netto, co w przybliżeniu odpowiada 2,4% jego wartości. Natomiast jego strata wynikła ze zmiany cen asfaltu na rynkach światowych wyniosła co najmniej 8.971.969,03 zł. Tę wartość straty przyjął także Sąd Apelacyjny, kierując się opinią biegłego, który przy jej wyliczeniu wyeliminował błąd powoda wynikający z nie dość realistycznego przewidywania zmian tych cen w toku przygotowywania oferty, a także uwzględniając konieczność wydzielenia z rozliczanych kosztów nabycia asfaltu kosztu jego transportu, nie będącego przedmiotem sporu w tej sprawie (wariant (...)z opinii uzupełniającej nr (...), skorygowany zgodnie z sugestią biegłego wyrażoną na rozprawie w dniu 11 września 2017 r. o ceny rzeczywiście zapłacone k. 4766). Koszt ten stanowił bowiem niezmienną część ceny, skoro powód poniósłby go niezależnie od wahań ceny asfaltu.

Ostatecznie więc strata powoda, związana ze wzrostem cen asfaltu, zamknęła się kwotą 8.971.969,03 zł netto. Zaś różnica między tą sumą, a zyskiem zakładanym przez powoda (8.971.969,03 zł - 6.326.000,00 zł = 2.645.969,03 zł) stanowi, w ocenie Sądu Apelacyjnego sumę, o którą należało zmodyfikować umówione wynagrodzenie. Powód skonstruował bowiem ofertę zakładając, że z realizacji kontraktu osiągnie również zysk (marżę). Tymczasem zwiększenie kosztów zakupu asfaltu pochłonęło nie tylko zakładany zysk lecz także spowodowało, że powód był zmuszony częściowo subsydiować wykonanie umowy z własnych środków. Ostatecznie więc to dołożona przez powoda do kontraktu suma 2.645.969,03 zł netto stanowi, w ocenie Sądu Apelacyjnego, jego rażącą stratę. W tym bowiem zakresie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, rujnując ich pierwotne kalkulacje co do kosztów realizacji umowy. By więc przywrócić tę równowagę, pozwany winien zwrócić powodowi powyższą kwotę.

Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się podstaw do tego, by nałożyć na pozwanego obowiązek zrekompensowania powodowi także planowanego zysku. Orzekając w tej sprawie sąd winien bowiem mieć na uwadze interesy obu stron, rozważane w świetle zasad współżycia społecznego (art. 357 ¹ k.c.). W sprawie tej zaś to na pozwanym spoczywał cały ciężar finansowy kontraktu. To dzięki jego wydatkowi powód miał możliwość finansowania swojego funkcjonowania na rynku budowy dróg kołowych przez ponad 2 lata i wykorzystania sumy ponad 350.000.000,00 zł, opłacając z niej nie tylko zakup materiałów budowlanych oraz pracy zatrudnionych osób, lecz także koszty swojej działalności w tym czasie. Do tego bowiem sprowadza się sens istnienia każdej firmy budowlanej na rynku. Nie jest to też podstawa do dyskwalifikacji dążenia powoda do uzyskania zysku. Jednak w sytuacji, gdy zamawiający poniósł ogromny ciężar finansowy kontraktu i w zamian uzyskał zamówiony obiekt, a nie obiekt udoskonalony, zaś powód zrealizował go, wykorzystując środki pozwanego również na finansowanie swojej działalności, jako przedsiębiorcy, nie ma, w ocenie Sądu Apelacyjnego podstaw do tego, by nałożyć na pozwanego obowiązek zwrócenia powodowi tej części jego wynagrodzenia, która pokryła nieprzewidywaną przez strony różnicę w cenie asfaltu, a z którą powód wiązał nadzieje na uzyskanie zysku. Zysk jest bowiem nadzwyczajnym rezultatem umowy, który nie zawsze jest osiągalny dla realizującego ją przedsiębiorcy. W sprawie niniejszej zaś obie strony zostały ugodzone skutkami nadzwyczajnej zmiany cen asfaltu. Przy czym, wobec tego, że wynikła ona ze skokowego wzrostu cen ropy naftowej na rynkach światowych, nie sposób uznać pozwanego (również, jako właściciela firm (...)) za jej beneficjenta.

Sąd Apelacyjny miał też na uwadze, że sądowa modyfikacja umowy w ramach powołanego przez powoda art. 357 ¹ k.c. winna prowadzić do odzyskania przez strony równowagi kontraktowej. Zatem nie sposób podzielić stanowisko pozwanego, jakoby przewidziana w tym przepisie „rażąca strata” miała być oceniana przez pryzmat wartości całego kontraktu. Nie budzi bowiem wątpliwości, że w jej skład wchodzą koszty nabycia materiałów i pracy oraz organizacji umówionych robót, które nie przekładają się na takie wartości, jak zysk i strata wykonawcy. Nie ma też podstaw ku temu, by zamawiający domagał się od wykonawcy finansowania kontraktu w części obejmującej te koszty. Jego interes, jako zamawiającego, został bowiem zaspokojony w tej sprawie poprzez uzyskanie zamówionego obiektu, którego wartość odtworzeniowa jest odpowiednio wyższa od planowanej, z uwago na ostateczną wartość wbudowanych materiałów. Zatem, skoro w art. 357 ¹ k.c. mowa o zagrożeniu jednej ze stron rażącą stratą, wynikającą z wykonania umowy, w przypadku kontraktu dotyczącego robót budowlanych winna być ona rozumiana, jako przerzucenie na wykonawcę ciężaru finansowania umowy z własnych środków. Z drugiej jednak strony przepis ten nie może być rozumiany, jako narzędzie służące do odzyskania przez wykonawcę tej części wynagrodzenia, która jego zdaniem miała stanowić zysk. Skoro bowiem nadzwyczajna zmiana stosunków dotyka obu stron, należy uznać, że obie zmuszone są ponieść jej konsekwencje, stosownie do istoty roli, jaką pełnią w kontrakcie. Zatem powództwo w pozostałej części okazało się niezasadne, co skutkowało oddaleniem apelacji w tym zakresie.

Orzekając w tej sprawie Sąd Apelacyjny miał na względzie, że z uwagi na specyfikę roszczenia, o którym mowa w art. 357 ¹ k.c., sąd nie jest związany sposobem określenia w pozwie żądanej modyfikacji umowy. Wnioski powoda zostały zaś tak sformułowane, że nie dałyby się ująć w orzeczeniu, które modyfikuje umowę zawartą przez strony w roku 2009. Nie budzi wątpliwości, że pozew odnosi się do kwot brutto, ale ostateczne wnioski apelującego (k. 4783 i nast.) i opinie biegłego operują kwotami netto. Nadto, ujęta w umowie kwota brutto ustalana była dwufazowo – z uwagi na zmianę stawki podatku VAT w toku realizacji kontraktu. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala zaś na dokonanie ustaleń jedynie co do należności powoda netto. Nie przedstawił on bowiem sądowi żadnych narzędzi pozwalających na ustalenie jego rażącej straty brutto.

Sąd Apelacyjny zważył też, że w sytuacji, gdy zgodnie z art. 357 ¹ k.c. to sąd dokonuje oznaczenia wysokości świadczenia należnego powodowi, staje się ono wymagalne dopiero z chwilą wydania orzeczenia w tym zakresie. Zatem pozwany pozostaje w zwłoce z zapłatą zasądzonej należności, poczynając od tej chwili. Żądanie zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 31 lipca 2013 r. do dnia poprzedzającego wydanie wyroku nie zasługiwało więc na uwzględnienie.

Z tych wszystkich względów, uznając apelację powoda w części za uzasadnioną, Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji na zasadzie art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c.

Uwzględnienie apelacji w części i zmiana zaskarżonego orzeczenia, skutkowały także zmianą rozstrzygnięcia co do kosztów procesu oraz orzeczeniem o kosztach postępowania apelacyjnego zgodnie z zasadą ich stosunkowego rozdzielenia, o czym Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c.