Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 lutego 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Kolasiński (spr.)

Sędziowie: SA Ewa Stefańska

SO del. Magdalena Sajur - Kordula

Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2018 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego (...) Spółki Akcyjnej w W.

o zmianę umowy

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt XVII AmT 38/14

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu (...) Spółki Akcyjnej w W. kwoty po 1 080 zł (jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VII AGa 766/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 13 listopada 2013 roku, nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako „Prezes UKE”), po przeprowadzeniu postepowania administracyjnego, na podstawie art. 28 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., dalej: Pt) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.) w związku z art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej: (...) SA) z dnia 9 listopada 2011 r. o wydanie decyzji zmieniającej Umowę o połączeniu sieci, zawartą w dniu 30 czerwca 2007 r. pomiędzy (...) SA a (...) S.A. z siedzibą w W. (zwaną dalej N.), zmienioną Aneksem nr (...) z dnia 21 listopada 2007 r., Aneksem nr (...) z dnia 15 kwietnia 2008 r., porozumieniem z dnia 3 czerwca 2009 r., uzupełnioną załącznikiem nr 31 z dnia 4 czerwca 2009 r., zmienioną porozumieniem z dnia 20 maja 2009 r., Aneksem nr (...) z dnia 16 lutego 2010 r., Aneksem nr (...) z dnia 22 września 2011 r., a także zmienioną decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) nr (...) z dnia 20 maja 2008 r., decyzją nr (...) (...) z dnia 20 lutego 2009 r. oraz decyzją nr (...) (...)z dnia 10 sierpnia 2009 r. w zakresie zmiany stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N., według załączonego do wniosku aneksu, Prezes UKE odmówił zmiany umowy w zakresie stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N..

Odwołanie od powyższej decyzji, w dniu 4 grudnia 2012 roku, wywiodła (...) SA, zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej zmianę w całości i rozstrzygniecie co do istoty sprawy poprzez zmianę Umowy w następujący sposób:

§1

W części II Umowy (Część Usługowa) art. 7 ust. 12 pkt 3) otrzymuje następujące brzmienie:

„3) Podłączenie lub skasowanie łącza rozmownego w wiązce - w centrali N., w której TP posiada (...), na wiązce łączy z (...) do centrali TP zostanie podłączone lub skasowane łącze rozmowne; eksploatacja (...) w tym zakresie dotyczy już podłączonej wiązki i nie stanowi jednocześnie utworzenia /usunięcia wiązki."

W części IV umowy (Część (...)) wprowadza się następujące zmiany:

1.  W art. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem Infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9 pkt 1) Tabela 30 otrzymuje następujące brzmienie:

2.  W art. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem Infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9 pkt 1) Tabela nr 33, otrzymują następujące brzmienie:

3.  W art. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem Infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9 pkt 2) Tabele nr 35 i 36 otrzymują następujące brzmienie:

4.  W art. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem Infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9 pkt 2) Tabela nr 38 otrzymuje następujące brzmienie:

5.  W art. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem Infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9 po pkt 2) dodaje się pkt 2A) o następującym brzmieniu:

„ 2A) Opłaty za energię elektryczną doprowadzoną do (...) SA:

a)  Z tytułu zasilania prądem stałym DC, o napięciu 48V - opłata uzależniona od mocy pobieranej przez Urządzenia TP, wysokość opłaty jest obliczana w następujący sposób:

Moc znamionowa w kW x Stawka za 1 kW

gdzie:

Moc znamionowa w kW - sumaryczna moc znamionowa (...) zainstalowanych w Kolokacji wyrażona w kW;

Stawka za 1 kW - miesięczna stawka za 1 kW mocy wynosząca 438,15 zł.

b)  P. Instalowany jest na koszt TP.

c)  Z tytułu zasilania prądem przemiennym AC, o napięciu 230V - opłata pobierana według wskazań podlicznika."

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 36 i 37 Pt w związku z art. 28 ust. 1 pkt 2 i 5b poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. błędne przyjęcie, iż tylko rozstrzygnięcie zawarte w Decyzji stanowi realizację obowiązków nałożonych na N., odniesienie obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt nałożonego na N. do porównania sytuacji rynkowej i obowiązków rynkowych N. z sytuacją i obowiązkami rynkowymi (...) SA pomimo, iż obowiązek ten dotyczy przestrzegania przez N. zasady niedyskryminacji wobec wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych stosownie do wymogów określonych tym przepisem i w konsekwencji nieuwzględnienie przy wydaniu decyzji przesłanki zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego;

2.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b i c Pt poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż przedmiotowa decyzja służy zapewnieniu niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego i wspieraniu rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych, podczas gdy faktycznie decyzja sanuje asymetrię rozliczeń za infrastrukturę pomiędzy stronami w sytuacji, gdy w relacjach pomiędzy innymi operatorami, w tym w relacjach regulowanych innymi decyzjami Prezesa UKE strony rozliczają się na zasadzie symetrii;

3.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 28 ust. 1 pkt 4 Pt poprzez nieuwzględnienie charakteru zaistniałych kwestii spornych oraz praktycznej możliwości wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego polegające na utrzymaniu niniejszą decyzją stanu, w którym za tożsame rodzajowo usługi w relacjach między stronami pozostaje asymetria rozliczeń, a w konsekwencji powyższego naruszenia - naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2a Pt sprowadzające się do naruszenia przesłanki rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowania efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury polegające na utrzymaniu przedmiotową Decyzją stanu, w którym efektywniejsze ekonomicznie jest dublowanie infrastruktury w relacjach z N., niż ponoszenie opłat w wysokości obecnie żądanej przez N.;

4.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż pozostawienie w umowie wysokich asymetrycznych stawek w rozliczeniach między stronami służy zapewnieniu interesów użytkowników końcowych, podczas gdy przedmiotowe rozstrzygnięcie skutkuje pozostawieniem wysokich stawek hurtowych za korzystanie z infrastruktury N., co bezpośrednio wpływa na wysokość stawek detalicznych (...) SA;

5.  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 80 k.p.a. polegające na dowolnych ustaleniach faktycznych, w tym pominięciu w ocenie materiału dowodowego istotnych okoliczności sprawy, tj. powołanych przez TP faktów oraz sformułowanych na ich podstawie wniosków przemawiających za wprowadzeniem do Umowy zasad technicznej realizacji (odwołanie, k. 14 – 21).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 sierpnia 2014 r., Prezes UKE wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie od odwołującej na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł, co odpowiada rodzajowi i stopniowi zawiłości sprawy oraz wymaganemu nakładowi pracy radcy prawnego będącego pełnomocnikiem Prezesa UKE w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 grudnia 2014 r., zainteresowana N. wniosła o jego oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych z uwzględnieniem nakładu pracy pełnomocnika zainteresowanej.

Wykrokiem z 25 stycznia 2016 roku, Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I.  oddalił odwołanie;

II.  zasądził od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360,00 złotych z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

III.  zasądził od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 360,00 złotych z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego były następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

Decyzją z dnia 26 kwietnia 2007 r., nr (...) Prezes UKE ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej N., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczył N. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej N. oraz nałożył następujące obowiązki regulacyjne:

1.  obowiązek, o którym mowa w art. 34 Pt, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej N.;

2.  obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usług zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej N., w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi;

3.  obowiązek, o którym mowa w art. 37 Pt, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej N., dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat.

(dowód: decyzja Prezesa UKE z dnia 26.04.2007 r., nr (...) k. 180 – 205 akt admin.)

(...) SA w (...) w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) SA z dnia 1 lipca 2011 r.” (dalej: Informacja) podała opłaty:

- za połączenie sieci w trybie łącza dedykowanego N.- za uruchomienie łącza 2 Mb/s – 2 994,60 zł,

- za eksploatację wiązek łączy międzysieciowych: utworzenie wiązki- 65,34 zł, usunięcie wiązki- 71,52 zł, przyłączenie lub likwidacja łącza rozmownego w wiązce – 20,40 zł, utworzenie łącza sygnalizacyjnego-52,26 zł, usunięcie łącza sygnalizacyjnego – 38,81 zł,

- za tryb łącza dedykowanego w zależności od długości 1001,70 zł lub 1903,55 zł,

- za tryb kolokacji dla W. 735,00 zł, dla miasta powyżej 300 000 mieszkańców- 315 zł, dla miasta poniżej 300 000 mieszkańców – 84 zł,

- za dostęp do sieci komutacyjnej – za port centralowy 2 Mb/s 261,45 zł.

(dowód: Informacja w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) SA z dnia 1 lipca 2011 r., k. 22-55 akt admin.)

W dniu 30 czerwca 2007 r., pomiędzy (...) SA a N. została zawarta umowa o połączeniu sieci. W części IV umowy, części finansowej, art. 6 określa opłaty związane z wykorzystaniem infrastruktury telekomunikacyjnej N. i tak:

(i)  tabela nr 30 określa opłaty za uruchomienie połączenia sieci z wykorzystaniem trybu łącza dedykowanego N.,

(ii)  tabela nr 33 określa opłaty związane z eksploatacją wiązek łączy międzysieciowych,

( (...))  tabela nr 35 określa opłaty związane z abonamentem trybu łącza dedykowanego N.,

(iv)  tabela nr 36 określa opłaty związane z abonamentem trybu kolokacji N.,

(v)  tabela nr 38 określa opłaty za wykorzystanie kanałów 2Mb/s.

Wszystkie opłaty są takie same jak w Informacji.

(dowód : Umowa o Połączeniu Sieci, tekst jednolity na płycie CD, zawarty na płycie CD, w aktach administracyjnych po k. 10 oraz w aktach sądowych, k. 796-831).

W dniu 22 września 2009 r., Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (...) wyznaczającą (...) SA jako przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję na rynku zakańczania połączeń w publicznej stacjonarnej sieci (...) SA. Jednocześnie Prezes UKE utrzymał w mocy nałożony decyzją z dnia 18 września 2006 r., nr (...)obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej sieci telefonicznej (...) SA w szczególności przez oferowanie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym jednakowych warunków dostępu telekomunikacyjnego w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Ponadto Prezes UKE zmienił treść obowiązku nałożonego na (...) SA, o którym mowa w art. 34 Pt tj. obowiązku uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci telefonicznej (...) SA oraz obowiązek, o którym mowa w art. 42 Pt poprzez modyfikację oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci.

Dodatkowo Prezes UKE nałożył na (...) SA obowiązek, o którym mowa w art. 40 Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci, w której następuje zakończenie połączenia w oparciu o ponoszone koszty operatora.

( dowód: decyzja Prezesa UKE z dnia 22.09.2009 r., nr (...), k. 147 – 179 akt admin.)

W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję zatwierdzającą Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci (...) SA, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych”, zmienioną w części decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r., a następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. (dalej: Oferta (...)).

(dowód: Oferta (...) na płycie CD po karcie 74 akt admin.; decyzja Prezesa UKE z dnia 22.09.2009 r., nr (...) k. 147 – 179 akt admin.)

Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r., (...) SA zwróciła się do N. z wnioskiem o zawarcie aneksu do umowy w zakresie zmiany stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N. mającego na celu dostosowanie stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N. do stawek za odpowiadające im usługi (...) SA. Na skutek powyższego, rozpoczęły się negocjacje stron odnośnie projektu aneksu do umowy, które nie zakończyły się jego podpisaniem.

(dowód: wniosek (...) SA o zmianę o połączeniu sieci skierowany do Prezesa UKE., k. 1-2 akt admin.; wniosek (...) SA o zawarcie aneksu do umowy o połączeniu sieci nr (...)wraz z projektem aneksu, k. 8-10 akt admin.; odpowiedź N. na wniosek o zmianę umowy, k. 7 akt admin.; pismo (...) SA z dnia 14.09. 2011 r., k. 56 akt admin., pismo N. z dnia 29.09.2011 r., k. 57)

W dniu 5 sierpnia 2011 r., Prezes UKE wydał decyzję nr (...) wyznaczającą TP jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku rozpoczynania połączeń w stacjonarnej sieci. Jednocześnie Prezes UKE zmienił następujące obowiązki regulacyjne:

1.  obowiązek o którym, mowa w art. 34 ust. 1 i 2 Pt tj. obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszącym w tym celu przedsiębiorcom dostępu i usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji),

2.  obowiązek o którym mowa w art. 36 Pt tj. obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej sieci telefonicznej w szczególności przez oferowanie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym jednakowych warunków dostępu telekomunikacyjnego w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie im usług na nie gorszych warunkach, w szczególności cenowych, jakościowych i ilościowych, niż w części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa (...) SA lub w stosunkach z podmiotami zależnymi oraz nie później niż dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa lub z podmiotami zależnymi,

3.  obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Pt, tj. obowiązek polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

(dowód: Decyzja Prezesa UKE z dnia 5.08.2011 r., nr (...), k. 107 146 akt admin.)

Pismem z dnia 9 listopada 2011 r., (...) SA wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji zmieniającej umowę w zakresie zmiany stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N., według załączonego do wniosku aneksu.

(dowód: wniosek (...) SA o zmianę umowy o połączeniu sieci, k. 1-2 akt admin.)

Pismem z dnia 14 listopada 2011 r., Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu, w dniu 9 listopada 2011 r., postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji zmieniającej umowę w zakresie zmiany stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N., według załączonego do wniosku aneksu, jednocześnie wzywając N. do przedstawienia stanowiska co do wniosku (...) SA. Pismem z dnia 28 listopada 2011 r. N. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie.

(dowód: zawiadomienie o wszczęciu postępowania, nr (...) k. 11 akt admin., stanowisko N. w sprawie, k. 12- 15 akt admin.)

W dniach od 10 lutego 2012 r. do 12 marca 2012 r., Prezes UKE przeprowadził, na podstawie art. 15 pkt 3 Pt, postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu decyzji odmawiającej zmiany umowy w zakresie zmiany stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N.. W ramach przedmiotowego postępowania konsultacyjnego, do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko N. z dnia 2 marca 2012 r. oraz stanowisko (...) SA z dnia 12 marca 2012 r.

(dowód: obwieszczenie Prezesa UKE z dnia 26.01.2012 r., k. 58 akt admin., stanowisko (...) SA z dnia 12.03.2012 r., k. 62-63 akt admin.; stanowisko N. z dnia 2 marca 2012 r., k. 64 – 66 akt admin.)

Pismem z dnia 16 marca 2012 r. Prezes UKE poinformował strony, że zgodnie z art. 10 §1 k.p.a., mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Tym samym pismem Prezes UKE poinformował strony o włączeniu do materiału dowodowego kopii następujących dokumentów:

—

(...) SA;

—

Decyzji Prezesa UKE z dnia 5 sierpnia 2011 r. nr (...) oraz decyzji Prezesa UKE z dnia 22 września 2009 r, nr (...) wyznaczających (...) SA jako przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję odpowiednio na rynku rozpoczynania połączeń w publicznej stacjonarnej sieci TP oraz na rynku zakańczania połączeń w publicznej stacjonarnej sieci TP (decyzje (...) SA);

—

Decyzji Prezesa UKE z dnia 26 kwietnia 2007 r. nr (...) wyznaczającej N. jako przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci N. (decyzja (...));

—

umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeniu sieci z dnia 8 kwietnia 2008 r. zawartej pomiędzy N. a (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwaną dalej (...)) w części dotyczącej opłat za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N.;

—

Decyzji Prezesa UKE z dnia 29 lipca 2011 r. nr (...) zmieniającej umowę o przyłączeniu sieci, zawarta pomiędzy (...) SA a (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. w dniu 25 maja 2005 r.;

—

Decyzji Prezesa UKE z dnia 8 sierpnia 2011 r. nr (...) zmieniającej umowę o połączeniu sieci, zawarta pomiędzy (...) SA a e - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 19 stycznia 2007 r.;

—

E. P. on the approach to A. remedies in the new regulatory framework;

—

Zalecenia KE z dnia 7 maja 2009 r. odnoście regulacji stawek za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych i ruchomych w Unii Europejskiej ( (...))

—

sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia 5 maja 2006 r. nr (...), sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia 7 listopada 2006 r. nr (...) oraz sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia 29 stycznia 2007 r. nr (...), określających szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej przez TP, w tym okres jej świadczenia.

(dowód: pismo Prezesa URE z dnia 16.03.2012 r., nr. (...) k. 72-73 akt admin)

Pismem z dnia 30 marca 2012 r., N. odniosła się do stanowiska konsultacyjnego (...) SA z dnia 12 marca 2012 r. podtrzymując jednocześnie swój wniosek o wydanie przez Prezesa UKE decyzji odmawiającej zmiany umowy w zakresie opłat za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N..

(dowód: stanowisko N. z dnia 30 marca 2012 r., k. 278 -281 akt admin.)

Pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r. Prezes UKE poinformował strony o włączeniu do materiału dowodowego kopii następujących dokumentów:

- umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeniu sieci z dnia 8 kwietnia 2008 r. zawartej pomiędzy N. a (...);

- decyzji Prezesa UKE z dnia 5 maja 2006 r. nr (...)decyzji Prezesa UKE z dnia 7 listopada 2006 r. nr (...) oraz decyzji Prezesa UKE z dnia 29 stycznia 2007 r. nr (...), określających szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej przez TP, w tym okres jej świadczenia;

- Raportu Prezesa UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2010;

- Analizy substytucji usług głosowych w Polsce i pozostałych krajach Unii Europejskiej z grudnia 2011 r.

(dowód: pismo Prezesa UKE z dnia 12.04.2012 r., nr (...), k. 283 akt admin.)

Pismem z dnia 13 lutego 2013 r., (...) SA wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania. (...) SA wskazała, że przed Prezesem UKE toczy się postępowanie wszczęte na podstawie wniosku TP z dnia 6 grudnia 2012 r. i prowadzone pod sygn. (...), obejmujące swym zakresem także stawki za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N..

(dowód: pismo (...) SA z dnia 13.02.2013 r., k. 381 akt admin.)

Pismem z dnia 13 czerwca 2013 r., Prezes UKE poinformował strony, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. mogą one zapoznać się z materiałami zgromadzonymi w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania pisma.

(dowód: Pismo UKE z dnia 13.06.2013 r., nr (...)6080-109/11(53), k. 395 akt admin.)

Pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., N. w odpowiedzi na pismo Prezesa UKE z dnia 13 czerwca 2013 r. wskazała, że popiera przedstawione rozstrzygnięcie Prezesa UKE, oraz stwierdziła, że podziela stanowisko Prezesa UKE, iż w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia ma przesłanka uwzględnienia przez Prezesa UKE obowiązków nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych. N. wskazała, iż zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 26 kwietnia 2007 r. nie spoczywają na niej żadne obowiązki dotyczące oparcia opłat o koszty.

(dowód: stanowisko N. z dnia 24.06.2013 r., k. 397 - 398 akt admin.)

Postanowieniem z dnia 22 lipca 2013 r. nr (...)Prezes UKE na podstawie art. 98 § 1 w związku z art. 101 § 1 oraz art. 123 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku (...) SA zawartym w piśmie z dnia 13 lutego 2013 r., odmówił zawieszenia postępowania w przedmiocie wydania decyzji zmieniającej umowę w zakresie zmiany stawek za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej N..

(dowód: postanowienie Prezesa UKE z dnia 22.07.2013 r., k. 400 - 408 akt admin.)

W dniu 13 listopada 2013 roku Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję.

Na mocy uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy (...) SA z dnia 7 listopada 2013 roku (...) S.A. z siedzibą w W. z dniem 31 grudnia 2013 r. połączyła się w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h., jako spółka przejmująca ze spółką (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. Jednocześnie zmianie uległa firma spółki z (...) S.A. na (...) S.A (dalej jako (...)).

(dowód: kserokopia odpisu pełnego z rejestru przedsiębiorców KRS, k.77-85).

Postanowieniami z dnia 30 listopada 2015 r. (k. 770) i 15 grudnia 2015 r. (k. 781) nastąpiło oddalenie wniosków (...) SA i (...) o złożenie pisma przygotowawczego i zwrot pism procesowych datowanych odpowiednio 16 listopada 2015 r. i 2 grudnia 2015 r. zawierających stanowiska mogące być zaprezentowane na rozprawie. Na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. strony ustnie przedstawiły swoje twierdzenia (art. 210 §1 i §2 k.p.c.).

(...) uznał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie było ustalenie, czy (...) może domagać się zmiany opłat za infrastrukturę (...) SA do poziomu, które sam ponosi w rozliczeniach z N. oparte na ofercie (...).

Sąd Okręgowy zważył, że stosownie do treści art. 27 ust. 2 Pt, w przypadku niepodjęcia negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci, odmowy połączenia sieci telekomunikacyjnych przez podmiot do tego obowiązany lub niezawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci w terminie, o którym mowa w ust. 1, lub niezawarcia umowy w terminie 90 dni licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy.

W ocenie Sądu Okręgowego, w powyższej sytuacji, zgodnie z art. 28 ust. 1 Pt, Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku. Przepis powyższy nakłada zatem na Prezesa UKE obowiązek podjęcia decyzji o dostępie, a więc wydania decyzji zastępującej umowę stron. SOKiK uznał, że w rozpoznawanej sprawie jest bezsporne, że negocjacje między stronami o zmianę umowy o połączeniu sieci w zakresie zmiany stawek za wykorzystywanie infrastruktury telekomunikacyjnej trwały od 3 sierpnia 2011 r. i nie zakończyły się zawarciem umowy. SOKiK wskazał, że zdaniem (...) opłaty za infrastrukturę związane z połączeniem sieci winny być symetryczne, a więc dostosowane do opłat, które za korzystanie z infrastruktury (...) płaci N.. S. stawek nie stoi zdaniem (...) w sprzeczności z obowiązkami regulacyjnymi stron, a stawki (...) SA wskazane w Informacji opublikowanej na stronie N. mogą być negocjowane, gdyż informacja nie jest ofertą ramową w myśl Pt.

Sąd I instancji zauważył, że w decyzji (...) z dnia 26 kwietnia 2007 r. (...) mocą której (...) SA została uznana za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci (...) SA zgodnie z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia w pkt 3.3 opisuje na czym polega ta usługa. SOKiK stwierdził, że w decyzji nie nałożono na (...) SA żadnego obowiązku związanego z oparciem opłat o koszty oraz za bezsporne uznał to, że takie obowiązki nałożono na (...) decyzją (...) z dnia 22 września 2009 r., która zniosła obowiązek z art. 39 Pt nałożony na (...) decyzją (...) (...), a nałożyła obowiązek, o którym mowa w art. 40 Pt . SOKiK wskazał, iż na mocy decyzji z 22 września 2009 r. na (...) ciąży obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pt polegający na przygotowaniu i przedstawieniu oferty ramowej. W zaskarżonym orzeczeniu podniesiono, iż zgodnie z przepisem art. 43 ust. 6 Pt operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pt, jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1 oraz wskazano, że w niniejszym postępowaniu ofertę taką stanowi Oferta (...).

Sąd Okręgowy podniósł, że uzasadniając zarzut naruszenia art. 36 i 37 Pt w związku z art. 28 ust. 1 pkt 2 i 5b Pt, (...) wskazywał, że wydana decyzja jest dla niego dyskryminująca argumentując, że (...) SA ma pozycję monopolistyczną na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieci stacjonarnej i decyzja utrzymuje asymetrię w rozliczeniach.

Sąd Okręgowy podkreślił, że zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych są jednym z elementów branych pod rozwagę przez Prezesa UKE przy podejmowaniu decyzji oraz wskazał, że istnieją różnice w obowiązkach regulacyjnych zaangażowanych w spór operatorów.

Sąd I instancji doszedł do przekonania, że zgodnie z art. 31 ust. 2 pkt 3 Pt, umowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci powinna zawierać postanowienia dotyczące co najmniej rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego oraz wzajemnego korzystania z sieci telekomunikacyjnych. Umowa o połączeniu sieci z dnia 30 czerwca 2007 r. zawiera opłaty za wykorzystanie infrastruktury telekomunikacyjnej (...) SA i są to opłaty odpowiadające stawkom podanym w Informacji. Informacja opublikowana na stronie internetowej (...) SA jest wykonaniem obowiązku regulacyjnego z art. 37 Pt, czyli obowiązku przejrzystości i służy realizacji innego obowiązku regulacyjnego nałożonego na (...) SA, mianowicie obowiązku niedyskryminacji z art. 36 Pt. W myśl art. 36 Pt Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Zdaniem Sądu Okręgowego, z obowiązku niedyskryminacji wynikają dwie podstawowe reguły. Pierwsza polega na obowiązku równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach. Druga reguła dotyczy warunków stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa i w relacjach z przedsiębiorcami powiązanymi oraz warunków zapewnianych innym przedsiębiorcom. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałożony obowiązek niedyskryminacji, powinien oferować wszystkim innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp, w tym m.in. w zakresie usług, i informacje na warunkach nie gorszych od tych, jakie stosuje w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz w stosunku do podmiotów zależnych.

W ocenie Sądu I instancji, stanowisko (...) sprowadzało się do argumentacji, że skoro wzajemne świadczenia stron są ekwiwalentne, to nie ma uzasadnienia, aby stawki należne (...) SA za korzystanie z jej infrastruktury były wyższe. Sąd Okręgowy wskazał, że (...) domaga się wprowadzenia zasady wzajemności rozliczeń, wyprowadzając ją z zasady niedyskryminacji. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia podniesiono, iż wzajemność nie jest istotą zasady niedyskryminacji.

Zdaniem Sądu Okręgowego, obowiązkiem (...) SA jest równe traktowanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, a jednym z aspektów realizacji tego obowiązku jest podanie w Informacji, jakie stawki obowiązują w (...) SA za jej infrastrukturę. W ocenie Sądu Okręgowego, nie można zarzucić (...) SA naruszenia obowiązku niedyskryminacji, jeżeli adresat decyzji administracyjnej stosuje się do jej decyzji. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata. W decyzji (...) z 26 kwietnia 2007 r. nałożenie obowiązku z art. 36 Pt sprowadzało się do powtórzenia przepisu prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Okręgowego, (...) nie ma podstaw do budowania argumentacji o uchybieniu przez (...) SA realizacji obowiązku niedyskryminacji w oparciu o fakt, że (...) SA ma (i) umowy z operatorami zawarte przed nałożeniem obowiązku niedyskryminacji, gdzie nie przewidziano stawek za wykorzystanie infrastruktury oraz (ii) umowy z operatorami zawarte po nałożeniu obowiązku niedyskryminacji, gdzie przewidziano stawki za wykorzystanie infrastruktury. SOKiK stwierdził, że N. realizuje ciążące na niej obowiązki, a Prezes Urzędu nie wszczął w stosunku do (...) SA żadnego postępowania ani kontrolnego ani w przedmiocie wymierzenia kary za nieprawidłowa realizację obowiązku z art. 36 Pt.

Sąd Okręgowy uznał, że wbrew stanowisku (...), przedmiotem sporu było ustalenie, czy (...) może domagać się zmiany opłat w umowie poprzez ich dostosowanie do poziomu opłat z oferty (...). Zastosowanie poziomu symetrycznego nie ma, zdaniem SOKiK, źródła w ofercie (...), gdyż ta oferta obowiązuje (...), a nie (...) SA. Z kolei obowiązki regulacyjne (...) SA odróżniają ją od P. i e-T., którzy nie mają ustalonej znaczącej pozycji rynkowej i nie wydano wobec nich decyzji (...).

W ocenie Sądu Okręgowego, argumentacja (...) co do sankcjonowania asymetrii przez Prezesa UKE osadza się w założeniu, że obaj operatorzy posiadający monopolistyczną pozycję na rynku winni mieć niedyskryminujące (...) warunki rozliczeń. Zdaniem (...) zarówno art. 8 ust. 5 lit b) dyrektywy ramowej jak i art. 10 dyrektywy dostępowej formułują powinność stosowania symetrii w relacjach między przedsiębiorcami wymieniającymi takie same usługi.

Sąd I instancji zważył, że istotą obowiązku niedyskryminacji z art. 36 Pt, implementującego art. 10 dyrektywy dostępowej, jest kryterium „porównywalnych okoliczności”, w których znajdują się inni przedsiębiorcy świadczący podobne usługi. Zdaniem Sądu Okręgowego punktem odniesienia nie jest porównywalna okoliczność pomiędzy operatorem oferującym warunki dostępu a przedsiębiorcą ubiegającym się o dostęp, ale „porównywalne okoliczności” odnoszące się do wzajemnej sytuacji przedsiębiorców ubiegających się o dostęp. Co do zasady, każdy przedsiębiorca ubiegający się o dostęp do sieci N. konfrontuje się z warunkami z Informacji. (...), domagając się innej stawki niż w Informacji, winien wskazać co różnicuje jego sytuację od sytuacji innych przedsiębiorców tak, aby jego sytuacja uzasadniała odstępstwo od warunków z Informacji. SOKiK stwierdził, że (...) zamiast tego analizuje podobieństwo relacji (...) i wyprowadza wniosek o dyskryminacji (...) oraz uznał, że nie jest przedmiotem tej sprawy ocena nałożonych na (...) SA obowiązków regulacyjnych. Sąd Okręgowy wskazał, iż decyzja jest prawomocna i zgodnie z nią na (...) SA nie ciąży obowiązek stosowania opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty, a wprowadzenie symetrycznych stawek oznaczałoby implementację stawek (...). Utrzymanie asymetrii w opłatach za infrastrukturę ma uzasadnienie w asymetrii obowiązków regulacyjnych. Sąd Okręgowy nie przychylił się do poglądu, że (...) SA wdając się w spór co do stosowanych przez siebie cen musi liczyć się z koniecznością wykazania prawidłowości stosowanych opłat. SOKiK stwierdził, że porównanie opłat (...) i N. za takie same usługi pokazuje jedynie różnicę ich wymiaru, a nie dyskryminację (...).

Sąd Okręgowy uznał, iż zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) i c) Pt jest nieuzasadniony oraz wskazał, że (...) uzasadniał swoje stanowisko sprzecznością decyzji z Zaleceniami Komisji z 7 maja 2009 r. (...) (dalej Zalecenia Komisji) oraz S. Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie symetrii stawek na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach stacjonarnych (Stanowisko (...)).

Sąd Okręgowy zważył, że zgodnie z Zaleceniami Komisji pkt 1 „Podczas nakładania kontroli kosztów i obowiązków w zakresie księgowania kosztów zgodnie z art. 13 dyrektywy 2002/19/WE na operatorów wyznaczonych przez krajowe organy regulacyjne ( (...)) ze względu na ich znaczącą pozycję rynkową na rynkach hurtowego zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych publicznych sieciach telefonicznych (zwanych dalej „ rynkami zakańczania połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych”) w wyniku analizy rynku przeprowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy 2002/21/WE, krajowe organy regulacyjne powinny ustanowić stawki za zakańczanie połączeń w oparciu o koszty poniesione przez efektywnego operatora. Oznacza to, że stawki te będą również symetryczne.

Zdaniem Sądu I instancji zalecenie Komisji dotyczyło rynku hurtowego zakańczania połączeń głosowych. Czym jest rynek hurtowego zakańczania połączeń określa decyzja (...) nr (...) z 26 kwietnia 2007 r. w pkt 3.3. SOKiK podniósł, że realizacja usługi zakańczania połączeń w poszczególnych stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych polega na tym, że operator sieci stacjonarnej, w której zakańczane jest połączenie telefoniczne, kieruje połączenie od miejsca styku z dostawcą, świadczącym usługę połączeń telefonicznych, do miejsca stałej lokalizacji zakończenia w swojej sieci.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy stronami, art. 7, w „II. Części usługowej”, wymienia usługę zakańczania połączeń w sieci N.. W ramach usługi zakańczania połączeń w sieci N.:

(i)  N. będzie kierowała do abonentów przyłączonych do sieci (...) SA – zgodnie z określonymi w Części (...) zasadami kierowania ruchu – wszystkie wywołania przychodzące z sieci TP przez określony (...) z zachowaniem wskaźników jakości ruchowej oraz technicznej opisanych w umowie,

(ii)  N. świadczy usługi zakończenia strefowego – odcinek połączenia w sieci N. od (...) do abonenta danej strefy numeracyjnej, w której został utworzony ten (...).

(...) jest miejscem, w którym między siecią (...) SA i siecią (...) jest wymieniany i rejestrowany ruch oraz wiadomości sygnalizacyjne. W zależności od poziomu dostępu (...) występuje jako Logiczny Punkt Styku Sieci poziomu strefowego lub tranzytowego (art. 1 pkt 26 umowy).

Sąd I instancji wskazał, że poza usługą zakończenia połączenia w sieci N., operator ten świadczy usługi związane z połączeniem sieci również wymienione w powołanej jednostce umowy. Realizacja usługi zakańczania połączeń wymaga połączenia sieci i usługi związanej z infrastrukturą, o którą toczy się spór, mają one charakter komplementarny do usługi hurtowej. Jednak, zdaniem SOKiK, w świetle umowy stron, stawki za zakańczanie połączeń nie obejmują opłat za infrastrukturę tak, by Zalecenie Komisji stanowiło wytyczną co do tych opłat. Potwierdza to stanowisko (...) wskazujące, że na wysokość rozliczeń między stronami mają wpływ opłaty: (i) stawka za zakańczanie połączeń, (ii) możliwość rozliczeń według płaskiej stawki interkonektowej PSI i (iii) opłaty za infrastrukturę.

W ocenie Sądu Okręgowego, (...) powołując się na Stanowisko (...), co do zasady akceptuje asymetrię w rozliczeniach. Decyzja nr (...)(27) z dnia 10 sierpnia 2009 r. wprowadziła powołane Stanowisko (...) tylko co do art. 7 i art. 18 w „IV. Część Finansowa” poprzez dodanie treści ust. 5 pkt 1 do art. 7 i ust. 2a do art. 18. W zmienionej decyzją umowie chodziło o opłaty za zakańczanie połączeń a nie opłaty za infrastrukturę. SOKiK wskazał, że zakup usługi dostępu do infrastruktury (...) SA stanowił niezbędny element potrzebny do usługi zakańczania połączeń w sieci N., ale opłata za infrastrukturę nie stanowiła elementu opłaty usługi zakańczania połączenia i wywiódł stąd wniosek.

Zdaniem Sądu Okręgowego, decyzja nie uchybiała art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) i c) Pt, gdzie mowa o zapewnieniu niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego i wspieraniu rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. SOKiK stwierdził, że płaszczyzną oceny niedyskryminujących warunków dostępu są modele współpracy (...) SA z konkurentami rynkowymi (...), a wymóg zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu oznacza w odniesieniu do przedsiębiorcy (tu (...) SA) nakaz jednakowego traktowania przedsiębiorców znajdujących się w podobnych sytuacjach. Z drugiej strony niedyskryminacja nie oznacza jednakowego traktowania wszystkich przedsiębiorców ubiegających się o dostęp. Istnienie umów z operatorami zawartych przed nałożeniem obowiązku niedyskryminacji, gdzie nie przewidziano stawek za wykorzystanie infrastruktury nie oznacza, zdaniem SOKiK, że (...) SA dyskryminuje (...), albowiem istotą jest kryterium „porównywalnych okoliczności”. W ocenie Sądu I instancji tylko wówczas można by uznać warunki dostępu za dyskryminujące (...), gdyby inni przedsiębiorcy znajdujący się w podobnej sytuacji do (...) mieli lepsze warunki dostępu. „Raport o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2013 roku” potwierdza, w przekonaniu SOKiK, że (...) jest największym operatorem na rynku telefonii stacjonarnej pod względem abonentów i przychodów (pkt 3.1.5 oraz 3.2 raportu, k. 547), a (...) nie wskazał, do jakich innych operatorów jest porównywalna jego sytuacja i, że jest dyskryminowany przez (...) SA stosującej inne stawki w rozliczeniach z konkurentami rynkowymi (...). O podobnej sytuacji, zdaniem SOKiK, nie świadczy sam fakt ubiegania się o dostęp w zakresie usług zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) SA. Sąd I instancji stwierdził, że nie ma znaczenie dla niniejszej sprawy stosowanie stawek z oferty (...) w umowach (...) z operatorami P. i e-T., gdyż nie umowy (...) a N. z innymi przedsiębiorcami są wytyczną dla udzielanych warunków dostępu. Prezes UKE swoimi decyzjami ma, zdaniem SOKiK, wspierać rozwój konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych, a przedsiębiorca, wobec którego nie ustalono znaczącej pozycji rynkowej nie zagraża rozwojowi rynku właściwego.

W ocenie Sądu Okręgowego, argumentacja (...) co do naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 4 Pt nie mogła prowadzić do uwzględnienia żądania zmiany decyzji. SOKiK stwierdził, że cała motywacja (strona 17-32 pisma z 29.09.2014) operuje naprzemiennie zagadnieniami: (i) ekwiwalentności z art. 487 k.c., (ii) zasadą symetrii i ( (...)) braku wykazania kosztów (...) SA.

Sąd I instancji zważył, że zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 4 Pt, Prezes Urzędu podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym, biorąc pod uwagę charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne. Jako kwestię sporną (...) wskazała ustalenie prawidłowej wysokości opłaty (...) SA. Zdaniem (...) skoro ani Prezes UKE ani (...) SA nie wykazali, że kilkakrotnie wyższe opłaty za takie same usługi mają uzasadnienie, to należało zastosować opłaty takie same, jakie stosuje (...) względem (...) SA z racji konieczności równego traktowania (...) względem (...) SA i powszechnej regule rozliczeń tj. symetrii znajdującej umocowanie w art. 487 §2 k.c. i Zaleceniu Komisji.

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że przedmiotem sporu, nie była kwestia prawidłowej wysokości opłaty (...) SA, tylko zmiana opłat (...) SA do wysokości zaproponowanej przez (...) oraz uznał, że nie była przedmiotem tego postępowania weryfikacja opłat (...) SA. SOKiK wskazał, że obaj operatorzy posiadają taką samą monopolistyczną pozycję na swoich rynkach zakańczania połączeń, na tych rynkach nie działają naturalne mechanizmy rynkowe co do ustalania cen za usługi i dlatego nałożenie obowiązków regulacyjnych ma zapewnić powstanie zrównoważonej konkurencji. Jednak negocjacje w sprawie zmiany umowy rozpoczęte przez (...) zakończyły się interwencją Prezesa UKE, który rozstrzyga powstały spór w oparciu o kryteria z art. 28 Pt w zw. z art. 30 Pt. W konsekwencji zakończenie sporu dobrowolnym porozumieniem według reguł handlowych ustępuje decyzji administracyjnej kształtującej stosunek cywilny z płaszczyzny przesłanek art. 28 Pt. Zdaniem Sądu Okręgowego, powoływanie się na zasadę z art. 487 §2 k.c. było chybione, gdyż pierwszeństwo w rozstrzygnięciu sporu mają zasady szczególne wymienione w art. 28 Pt.

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że Zalecenie Komisji, jako cel stawia dojście do symetrii. W art. 1 Zalecenia wskazano, że symetryczne stawki są to stawki oparte o koszty poniesione przez efektywnego operatora. W preambule zaś pojawia się sprawa stawek powyżej efektywnych kosztów (3), konieczności obniżenia regulowanych stawek za zakańczanie połączeń do poziomu kosztów efektywnego operatora (8), odchylenia od jednolitego poziomu efektywności kosztowej powinny opierać się na obiektywnych różnicach kosztów pozostających poza kontrolą operatorów (16).

Sąd Okręgowy wskazał, że dla zapewnienia zakończenia połączenia w sieci (...) SA potrzebna jest infrastruktura, o opłaty której toczy się spór. Strony w umowie rozdzieliły stawki za zakańczanie połączeń od opłaty za infrastrukturę. SOKiK podniósł, że (...) nie twierdził, iż sporna infrastruktura była elementem usługi zakończenia połączeń, co do których Zalecenie Komisji przewiduje symetrię, lecz utrzymywał że winna być zastosowana symetria, jako zasada dla usługi zakańczania połączeń bez względu na to, czy korzystanie z infrastruktury mieści się w usłudze zakańczania połączeń. Zdaniem Sądu Okręgowego, infrastruktura jest elementem dostępu do sieci i art. 36 Pt przewiduje związane z tym obowiązki, natomiast rozliczenia za te usługi zależą od kosztów. Co do zasady, zdaniem SOKiK, winne być to koszty efektywnego operatora stanowiące wynik obowiązku nałożonego zgodne z art. 13 dyrektywy dostępowej. W ocenie Sądu Okręgowego, zastosowanie symetrii wymaga ustalenia stawek w oparciu o koszty efektywnego operatora, a przed zastosowaniem symetrii organ regulacyjny powinien nałożyć na operatora obowiązki kosztowe.

Sąd I instancji doszedł do przekonania, że kontrola kosztów nie jest istotą niniejszego postępowania i wskazał, że Prawo telekomunikacyjne po nałożeniu obowiązków kosztowych przewiduje mechanizmy weryfikacji tych kosztów. SOKiK podniósł, że na (...) SA nie spoczywają obowiązki kosztowe i nie ma podstaw do wymagania dowodzenia ich wysokości. Stanowisko (...) o zrównaniu zasady symetrii z zasadą wzajemności prowadzącą do stosowania stawek (...) nie ma, zdaniem SOKiK, uzasadnienia w Zaleceniu Komisji, a ocena, czy pobieranie opłat przez (...) SA w wysokości podanej w Informacji nie narusza art. 9 ust. 2 pkt 6 uokik w związku z art. 9 ust. 1 uokik wymaga analizy wykraczającej poza zakres niniejszego sporu.

W ocenie Sądu Okręgowego, nie miał uzasadnienia zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt. Umowa stron w art. 6 „IV. Części finansowej” określa opłaty związane z wykorzystaniem infrastruktury telekomunikacyjnej N. i tak:

(i)  tabela nr 30 określa opłaty za uruchomienie połączenia sieci z wykorzystaniem trybu łącza dedykowanego N.,

(ii)  tabela nr 33 określa opłaty związane z eksploatacją wiązek łączy międzysieciowych,

( (...))  tabela nr 35 określa opłaty związane z abonamentem trybu łącza dedykowanego N.,

(iv)  tabela nr 36 określa opłaty związane z abonamentem trybu kolokacji N.,

(v)  tabela nr 38 określa opłaty za wykorzystanie kanałów 2Mb/s.

W ocenie Sądu Okręgowego, z umowy nie wynikało, aby opłata za infrastrukturę stanowiła składnik stawki za zakańczanie połączeń, gdyż opłata za infrastrukturę jest związana z połączeniem sieci, a połączenie sieci jest niezbędne do wykonania usługi zakańczania połączeń. SOKiK podniósł, że (...) nie wyjaśnił, w jaki sposób buduje ofertę detaliczną tak, aby uznać, że interes użytkowników końcowych został naruszony poprzez zaliczenie stawki za infrastrukturę niezbędnej dla wykonania usługi świadczonej na rynku hurtowym za „część składową" usługi świadczonej na rynku detalicznym.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne Prezesowi UKE i zainteresowanemu złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalone odpowiednio na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 j.t.) oraz § 18 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461 j.t.).

Od powyższego wyroku apelację wniósł powód, zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

1.  naruszenie przepisu art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. w związku z art. 28 ust. 1 pkt 1, 2, 4, 5 lit. b i c oraz 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, dalej jako „Pt”) poprzez oddalenie odwołania Powoda w sytuacji nieuwzględnienia przez Sąd I instancji, że przesłanki z art. 28 ust. 1 Pt przemawiały za odmową zamiany Umowy a tym samym utrzymaniem niesymetrycznych opłat za takie same wzajemnie wymieniane usługi dostępu do sieci N. wobec usług (...),

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt poprzez utrzymanie asymetrii stawek N. (nawet na poziomie 1100% odchylenia od stawki (...)) a tym samym nieuwzględnienie przy podejmowaniu rozstrzygnięcia interesu użytkowników końcowych, mimo że KE wprost wskazuje w Zaleceniu KE, cyt.:

„Wysokie stawki za zakańczanie połączeń generalnie prowadzą do wysokich cen detalicznych za rozpoczynanie połączeń i w konsekwencji niższych wskaźników korzystania, a zatem oznaczają mniejszy dobrobyt konsumentów”,

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 28 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 P.t. w zw. z art. 24 pkt. 2 ppkt a) P.t., w zw. z art. 1 ust. 2 pkt. 1 P.t. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie :

•

polegające na błędnym przyjęciu, że fakt zróżnicowania obowiązków regulacyjnych ciążących na stronach Umowy, stanowi wystarczającą podstawę do stosowania w ramach Umowy wzajemnej o połączeniu sieci wysokich opłat za usługi (...) wobec opłat (...) za wzajemnie wymieniane, takie same (lustrzane) usługi sieciowe (niezbędne do świadczenia usług klientom detalicznym), gdzie każda ze stron Umowy ma taką samą monopolistyczną pozycję rynkową na rynku zakańczania połączeń w swojej sieci, podczas gdy powodem nakładania obowiązków jest rozwiązywanie problemów na określonym rynku właściwym (tu : zawyżania cen za usługi (...) i stosowania dyskryminujących warunków dostępu przez N. na monopolistycznym rynku zakańczania połączeń w sieci N.), których rozwiązanie winno służyć realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2,

•

polegające na pominięciu, że fakt zróżnicowania obowiązków regulacyjnych ciążących na stronach Umowy, nie może prowadzić do uprzywilejowania jednej strony__ umowy wzajemnej, poprzez utrzymanie asymetrycznych opłat za takie same wzajemnie wymieniane (lustrzane) usługi dostępu do sieci, w ramach których jedna strona Umowy ( (...)) finansuje działalność drugiej strony (N.) Umowy, co narusza cele określone w art. 1 ust. 2 pkt 1 P.t. stwarzając nierównoprawne dyskryminujące warunki konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, wbrew Zaleceniu KE z dnia 7 maja 2009 r. 2009/396/WE (dalej „Zalecenie KE"), zgodnie z którym opłaty za wzajemnie wymieniane usługi na rynku zakańczania połączeń powinny być na poziomie symetrycznym, zaś wszelkie odstępstwa od symetrii wymagają stosownego uzasadnienia,

4.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 28 ust. 1 pkt 2 P.t. w zw. z art. 36 P.t. . w zw. z art. 37 ust. 1 P.t. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prowadzące do błędnego przyjęcia, że N. przestrzega ciążącego nie niej obowiązku niedyskryminacji, skoro stosuje w relacji z (...) takie same ceny jak ogłoszone w Informacji, podczas gdy:

• a)  nie zostały spełnione przez N. przesłanki obowiązku niedyskryminacji nakazujące, aby N. stosowała jednakowe warunki w porównywalnych okolicznościach, jako że po nałożeniu na N. obowiązku niedyskryminacji N. stosowała różne warunki dostępu do swojej sieci, w porównywalnych warunkach kontraktowych, tj. w ramach umów wzajemnych jakimi są umowy o połączeniu sieci (wobec części operatorów nie pobierała opłat w ogóle, wobec części operatorów pobierała opłaty w wysokości wynikającej z Informacji, wobec wszystkich operatorów - z wyłączeniem operatora (...) stosowała w podobnych warunkach kontraktowych zasadę symetrii rozliczeń, zaś wobec (...) pobierała niesymetryczne opłaty za takie same, wzajemnie wymieniane usługi);

  b)  nie zostały spełnione przez N. przesłanki obowiązku niedyskryminacji nakazujące, aby N. stosowała warunki nie gorsze wobec innych przedsiębiorców w tym (...) niż stosowane w ramach własnego przedsiębiorstwa (...), w szczególności, że warunki podane w Informacji nie stanowią warunków, jakie stosuje N. w ramach własnego przedsiębiorstwa, jako że są to warunki cenowe ustalone w oparciu o koszty (...) z 2007 r.;

  c)  Sąd niewłaściwie przyjął, że przy badaniu kryterium „porównywalnych okoliczności" nie uwzględnia się rodzaju sytuacji kontraktowej podmiotów ubiegających się o dostęp (tj. czy relacja dotyczy wzajemnej wymiany takich samych usług zakańczania połączeń - które się wzajemnie równoważą - w kontekście zapewnienia równoważnych warunków niezbędnych do konstruowania na niedyskryminujących warunkach oferty detalicznej dla klienta końcowego),

  d)  Sąd niewłaściwe przyjął, że każdy przedsiębiorca ubiegający się o dostęp do sieci N. konfrontuje się z warunkami z Informacji, a zatem (...) domagając się innej stawki niż w Informacji, winien wykazać co różnicuje jego sytuację od sytuacji innych przedsiębiorców, tak aby jego sytuacja uwzględniała odstępstwo od warunków z informacji, podczas gdy opłaty w Informacji winny być ustalone zgodnie z przesłankami obowiązku niedyskryminacji ciążącym na N., a (...) wykazała nieprawidłowości co do ich wysokości - z racji stosowania zróżnicowanych warunków w umowach przez N., dyskryminujących (...), wbrew temu, że zgodnie z przepisem art. 37 ust. 3 P.t. to organ żąda od przedsiębiorcy zobowiązanego (tu N.) wszelkich informacji mających wykazać przestrzeganie obowiązku o którym mowa w art. 37 ust. 1 (prawidłowość publikowanych informacji), jak i art. 36 P.t. (wypełnienie wszystkich kryteriów z obowiązku niedyskryminacji),

  e)  błędne uznanie, że skoro N. po nałożeniu na nią obowiązku niedyskryminacji zawiera umowy na warunkach określonych w Informacji, nie toczy się postępowanie kontrolne ani o nałożenia kary z powodu naruszenia przez N. obowiązku niedyskryminacji, to nie ma podstaw do przyjęcia, że N. obowiązek ten narusza, mimo że po nałożeniu na N. obowiązków, N. stosuje w relacjach z różnymi operatorami różne warunki dostępu do infrastruktury, a także warunki publikowane w Informacji te nie odpowiadają warunkom, jakie stosuje N. w ramach własnego przedsiębiorstwa.

  5.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 28 ust. 1 pkt 2 P.t. w zw. z art. 36 P.t. w zw. z art. 37 ust. 1 i 3 P.t. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że rozstrzygając o zmianie umowy organ bierze pod uwagę nałożone obowiązki a nie ich wykonanie jako że badanie ich wykonywania może nastąpić poprzez wszczęcie postępowania kontrolnego lub nałożenia kary, a wobec braku takich postępowań nie ma podstaw do przyjęcia, że warunki oferowania usług przez N. w ramach własnego przedsiębiorstwa są lepsze niż warunki oferowane (...) i każdego innego przedsiębiorcy, ani że (...) SA nierówno traktuje przedsiębiorców, podczas gdy art. 28 ust. 1 pkt 2 P.t. w zw. z art. 36 P.t. w zw. z art. 37 ust. 1 i ust. 3 P.t. wprost stanowią samodzielną podstawę do żądania od N. dostarczenia informacji, w celu weryfikacji przestrzegania obowiązków, o których mowa w art. 37 ust. 1, art. 36 P.t., które przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 P.t. nakazuje uwzględnić przy podejmowaniu decyzji o dostępie, w szczególności gdy przedmiotem wniosku jest żądanie zmiany wysokości opłat za usługi (...) podlegające wzajemnej wymianie z takimi samymi usługami (...) - stosownie do ciążących na N. obowiązków, zakazujących stosowania w relacji z (...) warunków gorszych niż stosowane w relacjach z innymi przedsiębiorcami a także gorszych niż stosowane przez N. w ramach własnego przedsiębiorstwa,

  6.  naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 37 ust. 3 P.t. w zw. z art. 6 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przy podejmowaniu decyzji o dostępie w przedmiocie zmiany wysokości opłat N. - z uwzględnieniem art. 28 ust. 1 pkt 2 P.t., nie bada się prawidłowości wykonania obowiązków ciążących na N. (o których mowa w art. 36 i 37 ust. 1 P.t.) lecz to (...) zobowiązana jest wykazać przesłanki upoważniające do odstąpienia od poziomu opłat N. określonych w Informacji, podczas gdy przepis art. 37 ust. 3 P.t. w zw. z art. 6 k.c. wskazuje na powinność Prezesa UKE zbadania prawidłowości publikowanych Informacji, także co do wysokości cen - w oparciu o przesłanki wynikające z obowiązku niedyskryminacji, zwłaszcza, że (...) powołała szereg okoliczności podważających prawidłowość ustalonych w Informacji i Umowie opłat N. w świetle przesłanek składających się na obowiązek niedyskryminacji, a także w świetle Zalecenia KE jak i S. ERG - co do braku podstaw pobierania asymetrycznych opłat za usługi (...) wobec takich samych, wzajemnie wymienianych usług (...),

  7.  naruszenie przepisów prawa materialnego art. 28 ust. 1 pkt. 4 P.t. w zw. z art. 2 pkt. 25 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt. 2 lit. a, c, d P.t. w szczególności poprzez nieuwzględnienie charakteru zaistniałych kwestii spornych związanych z asymetrią opłat za świadczone wzajemnie takie same usługi w ramach umowy o połączeniu sieci mające zapewnić równoprawne warunki konkurowania na rynku detalicznym - polegające na akceptacji asymetrii opłat wbrew Zaleceniu KE i wbrew S. ERG, oraz pominięcie rozwiązania alternatywnego opartego na ustaleniu równego wynagrodzenia za takie same (lustrzane) wzajemnie wymieniane usługi dostępu do infrastruktury N. wobec opłat (...).

  8.  naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 227 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niedopuszczeniu (wbrew zastrzeżeniu zgłoszonemu przez (...) z art. 162 k.p.c.) dowodu w postaci pisma N. z dnia 16 listopada 2015 r. na okoliczności potwierdzające stosowanie przez N. zróżnicowanych warunków dostępu do infrastruktury N..

  9.  naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 k.p.c. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

  a)  ustaleniu wbrew zasadom logicznego rozumowania, że Zalecenie KE przewiduje możliwość ustalenia symetrii stawek tylko po nałożeniu obowiązku kosztowego i ustaleniu stawek opartych o koszty efektywnego operatora, podczas gdy już w pkt.2) preambuły Zalecenia KE potwierdza, że od dawna ERG zaleca symetrię (niezależnie od metody kosztowej w jakiej wyliczane były opłaty na rynku zakańczania połączeń - także przed wejściem w życie Zalecenia KE), stwierdzając że w normalnych warunkach stawki z zakańczanie połączeń powinny być symetryczne, zaś asymetria wymaga odpowiedniego uzasadnienia, w szczególności że symetryczne warunki rozliczeń były ustalane w decyzjach Prezesa UKE nawet wobec podmiotów wobec których nie nałożono żadnych obowiązków regulacyjnych (np. w decyzji dla (...) i P. jak i E-T.).

  b)  ustaleniu wbrew zasadom logicznego rozumowania, że N. przestrzega ciążącego na niej obowiązku niedyskryminacji, pomimo, że po dniu nałożenia na N. obowiązku niedyskryminacji. N. stosowała z innymi operatorami zróżnicowane warunki dostępu do infrastruktury N., tj.:

  •

  wobec części operatorów N. nie pobierała opłat za dostęp do infrastruktury w ogóle, podczas gdy od (...) opłaty takie pobierała;

  •

  wobec części operatorów N. miała ustalone opłaty i pobierała je z zachowaniem zasady symetrii, z wyjątkiem (...) wobec którego pobierała wyższe opłaty niż sama otrzymywała za takie same wzajemne usługi (lustrzane);

  •

  ustalone w Umowie i opublikowane w ramach Informacji stawki N. naruszają nakaz stosowania warunków nie gorszych niż stosowane przez N. w ramach własnego przedsiębiorstwa, skoro stawki te określone zostały o nieaktualne, bo właściwe dla 2007 r. koszty (...) dla tego rodzaju usług, zaś warunki rynkowe od tego czasu do dnia wydania Decyzji znacząco się zmieniły;

  c)  ustaleniu wbrew zasadom logicznego rozumowania, że opłaty N. nie mogą być ustalone w oparciu o zasadę symetrii w odniesieniu do kosztowo zweryfikowanych opłat (...) za tego rodzaju usługi.

Biorąc powyższe zarzuty pod uwagę powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez zmianę decyzji Prezesa UKE 13 listopada 2013 roku nr (...)6080-109/11, w całości poprzez zmianę umowy, w ten sposób, że:

§ 1

w części II Umowy (Część Usługowa) art. 7 ust. 12 pkt 3) otrzymuje następujące brzmienie:

„3) Podłączenie łub skasowanie łącza rozmównego w wiązce - w centrali N., w której TP posiada (...), na wiązce łączy z (...) do centrali TP zostanie podłączone łub skasowane łącze rozmówne; eksploatacja (...) w tym zakresie dotyczy już podłączonej wiązki i nie stanowi jednocześnie utworzenia/usunięcia wiązki”

§2

W części IV Umowy (Część (...)) wprowadza się następujące zmiany:

1. W art. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust 9 pkt 1) Tabela 30 otrzymuje następujące brzmienie:

„Tabela nr 30. Opłaty za uruchomienie połączenia Sieci z wykorzystaniem Trybu Ł. Dedykowanego N.

LP	Po łą czenie Sieci w Trybie ł ą cza Dedykowanego N.
	Elementy podlegaj ą ce op ł acie	[zł]
1	Za uruchomienie łą cza 2 Mb/s	779,00

* Łą cze dedykowane musi zawiera ć si ę w obszarze jednej Strefy Numeracyjnej

2. Wart. 6[Op ł aty zwi ą zane z wykorzystaniem infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9pkt 1) Tabela nr 33, otrzymuj ą nast ę puj ą ce brzmienie:

„ Tabela nr 33. Opłata związana z eksploatacją wiązek łączy mię dzysieciowych

Eksploatacja wiązek łą czy
Lp.	Elementy podlegaj ą ce op ł acie	Op ł ata [PLN]
1	Utworzenie wi ą zki	252,11
2	Usuni ę cie wi ą zki	91,84
3	Pod łą czenie ł ub skasowanie łą cza rozm ó wnego w wi ą zce*	77,38
4	Utworzenie łą cza sygnalizacyjnego	94,84
5	Usuni ę cie łą cza sygnalizacyjnego	71,57

* op ł ata Jest naliczana w przypadku, gdy pod łą czenie lub skasowane dotyczy już podłączonej wiązki, co nie stanowi utworzenia/usuni ę cia wi ą zki”

„ Tabela nr 35. Opłaty związane z Abonamentem Trybu Łą cza Dedykowanego N.

	Abonament - Tryb Łą cza Dedykowanego N.
LP	Zakres d ł ugo ś ci łą cza	Op ł ata miesi ę czna za ka ż de łą cze 2 Mbit/s
		Oplata sta ł a	Op ł ata za 1 km
	[km]	[z ł /miesi ą c]	[z ł /miesi ą c]
1	Bez względu na długość łącza	587,70	11,90

Tabela nr 36. Opł aty związane z Abonamentem Trybu Kolokacji N.*

LP	Abonament - Tryb Kolokacji N.
	Elementy podlegaj ą ce op ł acie*
		W.	91,14
1	Najem powierzchni[ 1,5 m2/miesi ą c]	Miasta powy ż ej 300 000 mieszka ń c ó w**	62,04
		Miasta do 300 000 mieszka ń c ó w**	60,90
2	Wykorzystanie infrastruktury N. [miesi ą c] - Tryb Kolokacji		19,31+n *1,06

3. Wart. 6 [Op ł aty zwi ą zane z wykorzystaniem infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9pkt 2) Tabele nr 35 i 36 otrzymuj ą nast ę puj ą ce brzmienie:

n = liczba łączy E1

W przypadku najmu Powierzchni Kolokacyjnej z Szafą N. do odpowiedniej opłaty z Tabeli nr 36 należy dodać opłatę za szafę. Całość opłaty za szafę wynosi 300 zł TP poniesie opłatę proporcjonalnie do zajmowanego miejsca w Szafie telekomunikacyjnej N.. * Opłaty okresowe („płatne z góry” - na początku okresu rozliczeniowego) ** Nie dotyczy W.

*** Opłaty przedstawione w Tabeli nr 36 będą pobierane na podstawie odrębnych Umów Kolokacji.”

4.  „Tabela nr 38. Opłata za wykorzystanie kanałó w 2Mb/s

LP	Abonament - dostęp do sieci komutacyjnej N.
	Elementy podlegaj ą ce op ł acie	[z ł /miesi ą c]
1	Za port 2 Mb/s zaj ę ty na centrali telefonicznej	93,72

w art. 6[Op ł aty zwi ą zane z wykorzystaniem Infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust. 9pkt2) Tabela nr 38 otrzymuje nast ę puj ą ce brzmienie

5. Wart. 6 [Opłaty związane z wykorzystaniem infrastruktury Telekomunikacyjnej N.] ust 9popkt 2) dodaje się (...)) o następującym brzmieniu:

„2A) Opłaty za energię elektryczną doprowadzoną do (...):

• a)  Z tytułu zasilania prądem stałym ^DC, o napięciu 48V - opłata uzależniona od mocy pobieranej przez Urządzenia TP, wysokość opłaty jest obliczana w następujący sposób:

Moc znamionowa w kW x Stawka za 1 kW gdzie:

Moc znamionowa w kW - sumaryczna moc znamionowa (...) zainstalowanych w Kolokacji wyrażona w kW;

Stawka za 1 kW- miesięczna stawka za 1 kW mocy wynosząca 438,15zł

• b)  P. instalowany jest na koszt TP.

c) z tytułu zasilania prądem przemiennym AC, o napięciu (...) - oplata pobierana według wskazań podlicznika."

Apelujący wniósł również o zasądzenie od pozwanego i zainteresowanego na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powoda, zainteresowany wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny, a jego ustalenia Sąd Apelacyjny przyjął za własne.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do kwestii wpływu faktu zróżnicowania obowiązków regulacyjnych (...) i N. na sposób ujmowania, spoczywającego na drugim z wymienionych przedsiębiorców, obowiązku niedyskryminacji.

W apelacji wyrażono pogląd, że ceny za „ usługi (...) (w relacjach z (...)) są znacząco wyższe (nawet o 1110%) od wymienianych wzajemnie takich samych usług (lustrzanych) usług (...), co w sposób oczywisty wskazuje na dyskryminowanie (...) (k. 958). Badając zasadność tego twierdzenia, zwrócić należy uwagę, iż jak wskazał Prezes Urzędu „na N., w przeciwieństwie do TP nie został nałożony, na podstawie art. 40 Pt, obowiązek ustalania opłat za wykorzystywanie infrastruktury telekomunikacyjnej w oparciu o ponoszone koszty” (s. 16 decyzji), a także na fakt, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu miał obowiązek wziąć pod uwagę treść spoczywających na przedsiębiorcach obowiązków regulacyjnych.

W uzasadnieniu decyzji z 26 kwietnia 2007 r., (...)-10/06(20), Prezes UKE, nakładając na (...) S.A. m.in. obowiązek, o którym mowa w art. 36 prawa telekomunikacyjnego (zakaz dyskryminacji), stanął na stanowisku, że „nie jest celowe (…) nakładanie obowiązków prowadzenia rachunkowości regulacyjnej i ustalania opłat w oparciu o uzasadnione koszty. Obowiązki te byłyby nadmierne i nieproporcjonalne do zidentyfikowanych problemów” (k. 203v akt adm.). Akceptacja wariantu interpretacyjnego uznawanego za trafny przez powoda skutkowałaby więc faktycznym nałożeniem wobec (...) S.A. obowiązków, które Prezes UKE uznał za nadmierne oraz nieproporcjonalne.

Co więcej, gdyby okazało się, iż (...) jest najbardziej efektywnym podmiotem na badanej płaszczyźnie, doszłoby do tego, że jedynym przedsiębiorcą, który nie ponosiłby strat w zakresie udostępniania przedmiotowej infrastruktury byłby (...). Taki stan rzeczy byłby całkowicie sprzeczny z aksjologią interwencji regulacyjnej Prezesa UKE. Dla jej rekonstrukcji węzłowe znaczenie ma fakt, iż to na (...) nałożono najdalej idący obowiązek regulacyjny. Wywieść stąd należy wniosek, że za uzasadnione uznano, by właśnie ten przedsiębiorca podlegał najdalej idącym ograniczeniom. Obowiązek udostępniania infrastruktury poniżej kosztów własnych stanowi dalej idące ograniczenie niż w zamian za wynagrodzenie im równe. Akceptacja stanowiska powoda prowadziła by więc do skutku odwrotnego od tego, którego osiągnieciu służyć miały decyzje Prezesa UKE.

Zwrócić należy uwagę również na zagadnienie funkcji, których realizacji służyć mają przedmiotowe obowiązki regulacyjne. Zgodnie z motywem 17 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) zasada niedyskryminacji gwarantuje, że przedsiębiorstwa posiadające znaczną pozycję rynkową nie będą zniekształcać konkurencji, a w szczególności w sytuacji, gdy są one wertykalnie zintegrowanymi przedsiębiorstwami świadczącymi usługi przedsiębiorstwom, z którymi konkurują na detalicznych rynkach.

Motyw 20 Dyrektywy o dostępie stanowi zaś m.in., że kontrola cen może okazać się niezbędna, jeżeli analiza rynkowa przeprowadzona w odniesieniu do poszczególnego rynku wykaże nieefektywną konkurencję. Interwencja ustawodawcy może być tu stosunkowo niewielka, może np. polegać na wprowadzeniu obowiązku, by ceny selekcji operatora były rozsądne w rozumieniu przepisów dyrektywy 97/33/WE, albo znacznie większa, np. w razie wprowadzenia wymogu, zgodnie z którym ceny powinny odzwierciedlać ponoszone koszty, tak aby uzasadniało to poniesienie tychże kosztów, w sytuacji gdy konkurencja nie jest wystarczająco silna, by zapobiec narzucaniu wygórowanych cen.

Zaobserwować można występowanie istotnych różnić w funkcjach przedmiotowych obowiązków regulacyjnych. Węzłowe znaczenie ma tu fakt, iż w palecie celów, których realizacji służyć ma obowiązek kontroli cen eksponowane jest znaczenie przeciwdziałania praktykom eksploatacyjnym, a w przypadku środka zastosowanego wobec (...) nawet pozbawienie go prawa do uzyskania jakiegokolwiek zysku z przedmiotowej aktywności gospodarczej. Ograniczenie swobody działalności gospodarczej, swobody umów i prawa własności przybiera więc tu bardzo daleko idącą postać, a zasadniczym uzasadnieniem dla jego zastosowania jest przeciwdziałanie narzucaniu wygórowanych cen i zapewnienie efektywności gospodarczej, ujmowanej z ogólnej perspektywy.

Elementy analogiczne do wskazanych, w kontekście aksjologii bezpośredniej kontroli cen, nie są obecne w katalogu funkcji, jakich osiągnięciu ma służyć stosowanie obowiązku niedyskryminacji. Nie mogą one zatem stanowić uzasadnienia dla faktycznego rozciągnięcia obowiązku kontroli cen, i to w postaci dalej idącej niż wobec powoda, na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, na których obowiązku takiego nie nałożono.

Zróżnicowanie treści obowiązków regulacyjnych w badanej sprawie uzasadnia zatem odstąpienie od zasady symetrii obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Nieuprawniona byłaby w szczególności obrona stanowiska odmiennego w oparciu o argumenty wywodzone z obowiązku niedyskryminacji.

Nie można też zasadnie podzielić zapatrywania powoda w zakresie wniosków wysnuwanych przez niego z wzajemnego charakteru przedmiotowych umów. Ujmowane obiektywnie zróżnicowanie wartości wzajemnie uiszczanych świadczeń, wynikające z interwencji publicznej w funkcjonowanie mechanizmów rynkowych, nie pozbawia umowy charakteru wzajemnego, a w szczególności nie zmienia tego, iż w takich stosunkach kontraktowych istnieje wzajemna zależność świadczeń. Wskazać należy też, iż treść obowiązków regulacyjnych spoczywających na przedsiębiorcach, przez pryzmat których należy oceniać realizację obowiązku niedyskryminacji przez N., została ustalona ostatecznymi decyzjami administracyjnymi. Ich prawidłowość nie podlega weryfikacji w niniejszym postępowaniu.

W analizowanym kontekście powód odwołał się do Zalecenia Komisji z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych ( (...)).

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iż treść tego aktu powinna być brana pod uwagę przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy pomimo tego, że zakres jego bezpośredniego zastosowania ograniczony został do stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych. Zasada lojalnej współpracy wymaga, by Państwa Członkowskie ułatwiały osiąganie celów działań Unii Europejskiej, a sposób ustalenia wysokości opłat za korzystanie z infrastruktury może utrudnić realizację celów, których osiągnięciu bezpośrednio służy Zalecenie.

Uwzględnienie treści zalecenia nie podważa jednak zasadności przedstawionych już rozważań. Motyw 7 Zalecenia stanowi, że w przedmiotowym kontekście „dla organów regulacyjnych głównym problemem w zakresie konkurencji jest ustalanie nadmiernych cen”. Jak już wskazano, regulacyjny obowiązek niedyskryminacji nie służy bezpośrednio zapobieganiu stosowania nadmiernych cen. Zmienianie w procesie wykładni funkcji obowiązku regulacyjnego jest rozwiązaniem, do którego podchodzić należy z dużą ostrożnością. Argument, iż z regulacyjnego obowiązku niedyskryminacji wynika konieczność stosowania stawek symetrycznych w analizowanym zakresie nie jest w związku z tym przekonywujący.

Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż w punkcie 1 Zalecenia stwierdzono, iż krajowe organy regulacyjne powinny ustanowić symetryczne stawki za zakańczanie połączeń w oparciu o koszty poniesione przez efektywnego operatora. Prezes UKE nie ustalił kosztów ponoszonych przez efektywnego operatora na relewantnej dla niniejszej sprawy płaszczyźnie. Nieuprawnione byłoby utożsamianie ich z kosztami (...), który jest największym i zasiedziałym operatorem w Polsce w przedmiotowej sferze działalności gospodarczej.

Stwierdzić należy zatem, iż przyjęcie kierunku interpretacyjnego zaproponowanego przez powoda nie znajdowałoby oparcia w treści Zalecenia.

Powód zasadnie zwrócił uwagę, iż w motywie 2 Zalecenia wskazano, że „ERG w swoim wspólnym stanowisku stwierdziła, że w normalnych warunkach stawki za zakańczanie połączeń powinny być symetryczne i przypadki asymetrii wymagają odpowiedniego uzasadnienia.” W tej samej jednostce redakcyjnej podniesiono jednak, że odstępstwa od zasady symetrii stawek są często stosowane, a we wcześniejszej części uzasadnienia przedstawiony już argumenty przemawiające przeciwko zaakceptowaniu jej w analizowanym przypadku.

Prawodawca unijny wprost dopuszcza rozwiązanie polegające na bezpośredniej kontroli kosztów i środka w postaci zakazu dyskryminacji, a jednocześnie unijne soft law wyraźnie idzie w kierunku zasady, w myśl której krajowe organy regulacyjne powinny ustanowić stawki za zakańczanie połączeń w oparciu o koszty poniesione przez efektywnego operatora, czego konsekwencją byłoby to, że stawki te będą również symetryczne. W sytuacji zaniechania przez organ krajowy ustalenia kosztów ponoszonych przez efektywnego operatora w zakresie udostępniania infrastruktury, brak podstaw by wywodzić z treści Zalecenia, że intencją Komisji jest, by jako podstawę do kalkulacji stawek symetrycznych traktować koszty operatora zasiedziałego. Z przedstawionych już względów, rozwiązanie takie prowadziłoby do pozbawienia wewnętrznej logiki interwencji regulacyjnej na rynkach telekomunikacyjnych, co z pewnością nie odpowiada oczekiwaniom organu unijnego. W niniejszej sprawie, wywodzenie z treści Zalecenia wniosków prowadzących do takich skutków byłoby tym bardziej nieuprawnione, że nie dotyczy ono bezpośrednio opłat za dostęp do przedmiotowej infrastruktury. Uznać należy zatem, że unijne soft law nie stoi na przeszkodzie przyjęciu, iż nałożenie na jedną ze stron obowiązku takiego, jak w niniejszej sprawie nałożony został na (...) stanowi obiektywne uzasadnienie dla asymetrii stawek za dostęp do infrastruktury.

Nie jest zadaniem Sądu w niniejszej sprawie dokonywanie kontroli spójności i prawidłowości całokształtu realizowanej przez Prezesa UKE polityki regulacyjnej. Nawet, gdyby uznać, iż podnoszone wobec niej zastrzeżenia są uprawnione, zaskarżoną decyzję Prezesa UKE należałoby uznać za prawidłową. Jej treść stanowi bowiem pochodną faktu nałożenia na powoda obowiązku kontroli kosztów w przedmiotowej postaci, rezygnacji z zastosowania takiego środka wobec (...) S.A. oraz zaniechania ustalenia kosztów ponoszonych przez hipotetycznego efektywnego operatora.

Całkowicie nieuprawnione są też twierdzenia powoda dotyczące nieuwzględnienia przez Prezesa Urzędu interesu użytkowników końcowych. Błędne jest zrównywanie interesu konsumentów i szerzej interesu publicznego, którego realizacji służyć ma aktywność regulacyjna Prezesa Urzędu z ograniczaniem kosztów ponoszonych przez dominującego, zasiedziałego operatora telekomunikacyjnego.

Nie istnieje bezpośrednia zależność pomiędzy wysokością relewantnych opłat uiszczanych przez (...) a wysokością świadczeń spełnianych przez konsumentów. Rynki telekomunikacyjne, na których ustalają się ceny dla konsumentów mają strukturę oligopolistyczną, a działający na nich przedsiębiorcy muszą zasadniczo zaakceptować cenę jako daną, choć mają na nią pewien wpływ. Muszą oni liczyć się z tym, iż podniesienie cen ponad poziom rynkowy spowoduje spadek popytu na ich usługi i podważy ekonomiczną racjonalność tej decyzji. Skutkiem interwencji regulacyjnej na badanej płaszczyźnie jest poprawa sytuacji N. wobec (...). W efekcie tego, N. jest w stanie zaoferować konsumentom, przy zachowaniu niezmienionego poziomu rentowności, atrakcyjniejszą ofertę niż mogłaby to uczynić w braku działań regulacyjnych. Prowadzi do poddania (...) zwiększonej presji rynkowej i uniemożliwia podniesienie cen, co poddaje w wątpliwość zdolność (...) do przerzucenia na konsumentów obciążeń, jakie ponosi w związku z interwencją publiczną w badanej postaci.

Na podstawie dotychczas przedstawionych wywodów, Sąd Apelacyjny uznał, że podniesione w apelacji zarzuty naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 28 ust. 1 pkt 2, 5, 6 Pt w zw. z art. 24 pkt 2 ppkt 2) Pt w zw z art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt (pkt 3 apelacji), a także art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt 1 (pkt 2 apelacji) są chybione oraz za nietrafne uznał zarzuty, które podniesione zostały w punktach 7 i 9a, 9c apelacji.

(...) podnosi, że „po nałożeniu na N. obowiązku niedyskryminacji N. stosowała różne warunki dostępu do swojej sieci w porównywanych warunkach kontraktowych, tj w ramach umów wzajemnych, którymi są umowy o jakimi są umowy o połączeniu sieci” (k. 960).

Badając poziom opłat, przez pryzmat zakazu dyskryminacji, uwzględnić należy szeroki kontekst prawo-ekonomiczny, w którym zostały one ustalone. Idące w tym kierunku wywodu powoda należy uznać za trafne (4c). Element tego kontekstu stanowi to, jakie opłaty za analogiczne świadczenia pobiera kontrahent N.. Ich symetryczny charakter, w połączeniu z oferowaniem przez N. dostępu do infrastruktury na warunkach określonych w Informacji, w praktyce wyłącza możliwość wywierania przez nie dyskryminującego efektu. W niniejszej sprawie, kierujący się swym partykularnym interesem przedsiębiorcy, o przeciwstawnych interesach, utrzymują, we wzajemnych relacjach, poziom analogicznych opłat odmienny od tego, który określony jest w Informacji, a istnieje możliwość doprowadzenia do ustalenia ich na poziomie określonym w Informacji. Uznać należy zatem, że układ wzajemnych obowiązków między nimi jest zrównoważony w sposób bardzo podobny do tego, do którego doprowadziłoby ustalenie in na poziomie określonym w Informacji.

W sytuacji nie występowania dyskryminacji w relacjach między N. a (...) oraz w stosunkach między N. a jej innymi, nie obciążonymi obowiązkiem ustalania opłat w oparciu o koszty, kontrahentami nie można zasadnie uznać, iż efekt dyskryminujący występuje w stosunkach między (...) a innymi kontrahentami N..

Brak też podstaw do przyjęcia, że N. oferuje usługi (...) na warunkach gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa. Samo wskazanie na to, że warunki cenowe ustalone w (...) odpowiadają 105% kosztów ponoszonych przez (...) w 2007 r. niczego w tym zakresie nie dowodzi. Wywody powoda w ogóle nie odnoszą się do tego, na jakim poziomie N. ustaliła własne ceny detaliczne. Zwrócić należy uwagę, że opłaty stosowane wewnątrz jednego przedsiębiorstwa mogą, bez łamania zakazu dyskryminacji, zostać ustalone w oparciu o koszty innego przedsiębiorstwa. Nawet ewentualne wykazanie, że opłaty te są wygórowane nie mogłoby stanowić uzasadnienia dla ustalenia, że ma miejsce łamanie zasady niedyskryminacji, jeżeli takie same pozycje kosztowe uwzględniane byłyby do kalkulacjach dokonywanych wewnątrz przedsiębiorstwa (...).

(...) wywodzi, że „skoro (…) N. stosuje opłaty za dostęp do własnej infrastruktury na poziomie kilkakrotnie wyższym wobec opłat (...) za takie same usługi, to również jej oferta detaliczna winna być na odpowiednio wyższym poziomie” (k. 963), a „oferty detaliczne obu operatorów są na zbliżonym poziomie” (k. 963). (...) nie wskazał jednak, jak wygląda zależność między cenami detalicznym a kosztami dostępu do przedmiotowej infrastruktury.

Relacje między tymi pozycjami przedstawiać mogą się bardzo różnie. Zauważyć należy też, iż (...) nie zakwestionował twierdzenia N. (k. 987), iż obniżenie stosowanych przez (...) opłat za dostęp do infrastruktury w zakresie własnego przedsiębiorstwa, do którego było ona zobowiązana decyzją regulacyjną, nie doprowadziło do zmian jej cen detalicznych w takiej postaci, która potwierdzałaby istnienie wskazanych prawidłowości. Na płaszczyźnie teoretycznej wskazać można też, iż nawet, gdyby takie zależności między relewantnymi kosztami a cenami detalicznymi istniały, to źródeł podobieństwa cen detalicznych (...) i N. z równym powodzeniem jak, w nieprawidłowościach przypisywanych przez (...) można byłoby upatrywać w tym, że to (...) nie stosuje we własnym przedsiębiorstwie pozycji kosztowych związanych z dostępem do infrastruktury ustalonych w oparciu o koszty.

W tej sytuacji nie jest możliwe wysnucie wniosków dotyczących stosowania określonych pozycji kosztowych wewnątrz przedsiębiorstwa (...) z samego faktu, iż oferty detaliczne tego przedsiębiorcy i powoda są podobne.

Istnienie obowiązku niedyskryminacji nie zmienia tego, iż obciążony nim przedsiębiorca ustala poziom świadczeń, których żąda w zamian za spełnienie swojego świadczenia w ramach swojej autonomii woli. Swoboda ta nie jest nieograniczona, ale podmiot formułujący twierdzenie o naruszeniu jej granic, dla skuteczności swego wywodu, musi wykazać, iż taka nieprawidłowość miała miejsce. Pogląd, iż sam fakt bycia obciążonym obowiązkiem niedyskryminacji prowadzi do przerzuceni ciężaru dowodu, na tej płaszczyźnie, idzie zbyt daleko. Dla porównania warto wskazać, że stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji może stanowić jedną z postaci nadużycia pozycji dominującej. Nie wywodzi się stąd, że każde przedsiębiorstwo dominujące obciążone jest ciężarem dowodu w sporze z podmiotem zarzucającym mu złamanie zakazu nadużywania pozycji dominującej we wskazanej postaci.

Podobnie ocenić należy skutki obciążenia N. obowiązkiem przewidzianym w art. 37 Pt (ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat). Jego treść zamyka się w warstwie informacyjnej. Nie wpływa on na rozkład ciężaru dowodu, choć ułatwiać może sprostanie mu podmiotowi zarzucającemu obowiązanemu przedsiębiorcy naruszenie innych obowiązków regulacyjnych.

Po to, by móc skutecznie domagać się zmiany umowy o połączeniu sieci, (...) winien wykazać, że spełnione zostały stosowne przesłanki. Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża powoda. Ze wskazanych już względów, brak podstaw do przyjęcia, że okoliczności przytoczone przez powoda uzasadniają stwierdzenie, iż wskazane przesłanki zostały zrealizowane. Fakt posiadania przez Prezesa Urzędu uprawnień określonych w art. 37 ust. 3 Pt niczego w tym zakresie nie zmienia. Przepis ten jest normą kompetencyjną, która upoważnia Prezesowi Urzędu do żądania od operatora o znaczącej pozycji rynkowej dostarczania dokumentów oraz udzielania informacji w celu weryfikacji obowiązków, o których mowa w ust. 1, w art. 36 i art. 42, ale nie zobowiązuje organu regulacyjnego do korzystania z tych uprawnień na każde żądanie podmiotu oczekującego, że na tej drodze uzyska użyteczne informacje. Nie ma też jakichkolwiek podstaw, by wywodzić z treści analizowanego unormowania, iż dokonuje ono modyfikacji przedstawionych reguł rozkładu ciężaru dowodu.

Rozważania przedstawione w tej części uzasadnienia prowadzą do wniosku, iż trafne jest stanowisko (...) że (...) domagając się innej stawki niż w informacji, winien wskazać co różnicuje jego sytuację od sytuacji innych przedsiębiorców, tak aby jego sytuacja uzasadniała odstępstwo od warunków z informacji” (k. 941).

Sąd Apelacyjny za zbyt daleko idący uznaje pogląd SOKiK, iż sposób wykonania obowiązków regulacyjnych nie ma wpływu na rozstrzygnięcie dotyczące zmiany umowy (k. 941). Uchybienia dotyczące oferowania usług na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa mogłyby być relewantne np. dla oceny poziomu świadczeń oczekiwanych przez niego od innych podmiotów.

Nieuprawnione jest też stwierdzenie SOKiK, że w barku postępowania kontrolnego lub w przedmiocie nałożenia kary na N. „nie ma podstaw do przyjęcia, że warunki oferowania usług przez (...) S.A. w ramach własnego przedsiębiorstwa są lepsze niż warunki oferowane wobec (...) i każdego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego” (k. 942). Nie każdy przypadek naruszenia obowiązków regulacyjnych spotyka się z natychmiastową i skuteczną reakcją regulatora, a jej brak nie pozbawia naruszenia takiego obowiązku cechy bezprawności.

Wskazane odmienności poglądów Sądu Apelacyjnego i SOKiK, dotyczące przesłanek rozumowania, nie przekładają się jednak na różnice w zakresie formułowanych wniosków. Czynnikiem, który zapobiegł ich wystąpieniu jest fakt, że Sąd Apelacyjny, uwzględniając okoliczności uznane przez SOKiK za pozbawione znaczenia, doszedł do wniosku, że nie występują podstawy do stwierdzenia, iż N. dopuściła się naruszenia zakazu dyskryminacji. Taką samą konkluzję sformułował SOKiK.

Nieuprawnione są zatem zarzuty apelacji opierające się za poglądzie, iż N. naruszyła zakaz dyskryminacji oraz na sprzecznych z przyjętymi przez Sąd Apelacyjny zapatrywaniach, dotyczących rozkładu ciężaru dowodu. Chybione lub pozbawione możliwości wywarcia spodziewanego przez powoda skutku są w związku z tym zarzuty, które podniesiono w apelacji w punktach 4, 5, 6 i 9b.

Stosowanie przez N. zróżnicowanych warunków dostępu do infrastruktury nie jest sporne. Przedsiębiorca ten wyjaśnił również, że jego argumentacja zawarta w „przedmiotowym piśmie, została przedstawiona przez pełnomocnika N. podczas rozprawy” (k. 993). Zarzut naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 227 kpc dotyczący niedopuszczenia dowodu z pisma N. z 16 listopada 2015 na okoliczności potwierdzające stosowanie przez N. zróżnicowanych warunków dostępu do jej infrastruktury nie mógł być więc uznany za trafny.

Ze wskazanych wyżej względów, zarzut naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 479 ⁶⁴ § 1 kpc jest chybiony, a apelacja podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. Orzeczenie o kosztach oparto na podstawie art. 98 k.p.c. oraz § 14 ust. 2 pkt 3 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015.