Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 kwietnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący:SSA Marcin Łochowski

Sędziowie:SA Jolanta de Heij-Kaplińska

SA Tomasz Szanciło (spr.)

Protokolant:st. sekr. sądowy Karolina Kulibska-Janusz

po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o nakazanie prowadzenia działalności koncesjonowanej

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 19 września 2017 r., sygn. akt XVII AmE 185/16

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz Syndyka Masy Upadłości (...) sp. o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VII AGa 1285/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 października 2016 r., nr (...) (...) (...), wydaną na podstawie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r. poz. 1059 ze zm., aktualnie: Dz.U. z 2018 r., poz. 755 ze zm.; dalej: Pe) i art. 144 w zw. z art. 169 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2015 r., poz. 233 ze zm., aktualnie: Dz.U. z 2017, poz. 2344 ze zm.; dalej: pr. upadł.) oraz art. 104 i 108 § 1 k.p.a., Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: Prezes URE, Prezes Urzędu) postanowił:

I. nakazać Syndykowi masy upadłości (...) sp. z o. o. w upadłości likwidacyjnej w W. (dalej: (...) U.) prowadzenie w okresie od dnia 1 listopada 2016 r. do dnia 30 października 2017 r. działalności w zakresie:

1. dystrybucji paliw gazowych jedną siecią dystrybucyjną wchodzącą w skład masy upadłości (...) U., na potrzeby odbiorców na terenie i w bezpośrednim sąsiedztwie (...) S.A. w upadłości w W. (dalej: (...) U.), zlokalizowanej na obszarze dzielnicy U. (...) W.,

2. obrotu paliwami gazowymi na potrzeby odbiorców na terenie i w bezpośrednim sąsiedztwie (...) U., zlokalizowanych na obszarze dzielnicy U. (...) W.,

z zachowaniem należytej staranności, o której mowa w art 40 ust. 2 Pe, na następujących warunkach:

1) Syndyk jest obowiązany do wykonywania działalności objętej niniejszą decyzją na zasadach określonych w ustawie – Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisach wykonawczych, w szczególności do zapewniania wysokiej jakości świadczonych usług, niezawodności zaopatrzenia w paliwa gazowe przy zachowaniu zasady najniższych możliwych kosztów;

2) Syndyk jest obowiązany do przestrzegania obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów o ochronie środowiska, a także wydanych na ich podstawie przepisów wykonawczych;

3) Syndyk nie może zawierać umów sprzedaży paliw gazowych oraz umów o świadczenie usługi dystrybucji paliw gazowych z przedsiębiorcami wykonującymi działalność gospodarczą w zakresie magazynowania, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, przesyłania, dystrybucji lub obrotu paliwami gazowymi, jeżeli nie posiadają koncesji, w przypadkach gdy taka koncesja jest wymagana przepisami ustawy – Prawo energetyczne;

4) Syndyk jest obowiązany do wykonywania działalności w sposób niepowodujący zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego oraz nienarażający na powstanie szkód materialnych;

5) Syndyk nie będzie subsydiować działalności nieobjętej decyzją z przychodów osiąganych z działalności objętych tą decyzją;

6) Syndyk jest obowiązany do spełnienia technicznych warunków dystrybucji paliw gazowych określonych w odrębnych przepisach, w szczególności do utrzymywania obiektów, instalacji, urządzeń i sieci w należytym stanie technicznym, umożliwiających dystrybucję paliw gazowych w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących przepisów określających wymogi techniczne, jakościowe i ochrony środowiska, z uwzględnieniem uzasadnionego poziomu kosztów;

7) Syndyk jest obowiązany do zapewnienia, aby czynności w zakresie samodzielnej eksploatacji instalacji i urządzeń wykonywały wyłącznie osoby legitymujące się posiadaniem wymaganych w tym zakresie kwalifikacji;

8) Syndyk jest obowiązany do utrzymania lub zagwarantowania możliwości pozyskania środków finansowych lub majątku pozwalającego na zaspokojenie roszczeń osób trzecich mogących powstać wskutek niewłaściwego wykonywania działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku;

9) Syndyk jest obowiązany po zaprzestaniu działalności objętej decyzją do likwidacji skutków swojej działalności, w szczególności w zakresie rekultywacji gruntów, przywrócenia rzeźby terenu do właściwego stanu, utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz usunięcia wszelkich zniszczeń i zanieczyszczeń instalacji i urządzeń związanych z budową, rozbudową i eksploatacją sieci dystrybucyjnej;

II. zatwierdzić – dla działalności w zakresie dystrybucji oraz obrotu paliwami gazowymi – koszty, o których mowa w art. 40 ust. 3 Pe, w wysokości 230.910 zł i ustalić do stosowania przez Syndyka ceny i stawki opłat w rozliczeniach z odbiorcami, stanowiące załącznik do decyzji;

III. nadać decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Powyższą decyzję zaskarżył w całości Syndyk masy upadłości (...) U., zarzucając:

I. naruszenia prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy, w tym w szczególności:

1) art. 40 ust. 1 Pe poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wydanie decyzji w sytuacji braku zaistnienia podstawowych ustawowych przesłanek określonych w tym przepisie;

2) art. 40 ust. 3 Pe poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i zatwierdzenie w zaskarżonej decyzji kosztów działalności koncesjonowanej pomniejszonych o koszty amortyzacji oraz koszty podatków i opłat, ze względu na sprzedaż sieci gazowej, podczas gdy podstawą do wydania przez Prezesa URE zaskarżonej decyzji było przyjęcie założenia, że przedmiotowa sieć gazowa nadal wchodzi w skład masy upadłości (...) U.;

II. naruszenia prawa procesowego, które miały wpływ na zaistnienie naruszeń prawa materialnego wskazanych w pkt. I powyżej, w tym w szczególności:

1) naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i zaniechanie podjęcia jakichkolwiek czynności w celu wyjaśnienia, czy Syndyk posiada jakikolwiek tytuł prawny do infrastruktury niezbędnej do wykonywania działalności koncesjonowanej, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że:

a) sieć dystrybucyjna paliwa gazowego wchodzi w skład masy upadłości (...) U., podczas gdy w dniu 31 maja 2016 r. Syndyk zbył tę infrastrukturę gazową, przez co utraciła ona status masy upadłości (...) U.,

b) Syndyk posiada tytuł prawny do sieci dystrybucyjnej paliwa gazowego na mocy umowy dzierżawy zawartej z nabywcą tej sieci, podczas gdy ta umowa wygasła z dniem 31 października 2016 r., a powód nie dysponuje żadnym tytułem prawnym do tej sieci;

2) wydanie decyzji z wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a., ponieważ jest ona niewykonalna, a niewykonalność ma charakter trwały wobec zbycia sieci dystrybucyjnej gazowej przez Syndyka w dniu 31 maja 2016 r. oraz braku posiadania przez niego jakiegokolwiek tytułu prawnego do tej infrastruktury;

3) naruszenie art. 10 § 1, art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. poprzez niepoinformowanie powoda o prowadzonym postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem zaskarżanej decyzji na żadnym jego etapie, w tym także niepoinformowanie o wszczęciu tego postępowania administracyjnego oraz brak umożliwienia powodowi wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w ramach tego postępowania administracyjnego, stanowiące rażące naruszenie prawa, będące przesłanką do stwierdzenia nieważności decyzji, określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

4) naruszenie art. 108 § 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na nadaniu zaskarżanej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, w sytuacji gdy jej wydanie nie mogło prowadzić do realizacji interesu społecznego.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 19 września 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXVI Gospodarczy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK), w sprawie XVII AmE 185/16, uchylił zaskarżoną decyzję i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że postanowieniem z dnia 29 września 2014 r., wydanym w sprawie X GU 401/14, Sąd Rejonowy (...) W.Wydział X Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych ogłosił upadłość (...) U. obejmującą likwidację majątku dłużnika, stwierdzając w dniu 6 lutego 2015 r. prawomocność tego orzeczenia, z zastrzeżeniem, że za datę upadłości uważa się 3 kwietnia 2014 r. Decyzją z dnia 22 października 2015 r., nr (...) (...) (...) (...), Prezes URE nakazał Syndykowi masy upadłości (...) U., w osobie A. W., prowadzenie w okresie 31 października 2015 r. – 31 października 2016 r. działalności w zakresie dystrybucji paliw gazowych jedną siecią dystrybucyjną wchodzącą w skład masy upadłości (...) U. na potrzeby odbiorców na terenie i w bezpośrednim sąsiedztwie (...) U., zlokalizowanej na obszarze dzielnicy U. oraz obrotu paliwami gazowymi na potrzeby wymienionych odbiorców. Z dniem 30 października 2015 r. wygasły koncesje udzielone przedsiębiorcy (...) U. decyzjami Prezesa Urzędu z dnia 27 października 2005 r., nr (...), na dystrybucję paliw gazowych oraz nr (...), na obrót paliwami gazowymi. W celu realizacji swoich obowiązków w ramach toczącego się postępowania upadłościowego, podczas posiedzenia Rady Wierzycieli w dniu 28 kwietnia 2016 r., Syndyk przedstawił przebieg procedur zmierzających do wyłonienia nabywcy przedsiębiorstwa (...), w tym także poinformował o odebraniu od kontrahenta zobowiązania do wstąpienia w umowy wiążące przedsiębiorcę, w szczególności umowy z odbiorcami mediów dostarczanymi przez Energetykę U.. Podczas posiedzenia Rady Wierzycieli był obecny przedstawiciel Prezesa URE, który posiada w ramach prowadzonego postępowania upadłościowego status jej członka. Pismem z dnia 10 maja 2016 r. powód wniósł do pozwanego o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji z dnia 22 października 2015 r., ze względu na planowane zbycie sieci dystrybucyjnej gazowej wchodzącej w skład masy upadłościowej (...) U.. Jako termin zawarcia umowy sprzedaży wskazano 31 maja 2016 r. W odpowiedzi, w dniu 17 maja 2016 r., Dyrektor Środkowo-Zachodniego Oddziału Terenowego URE w Ł. skierował do odbiorców paliwa gazowego pismo informujące o planowanym zaprzestaniu dostarczania paliwa gazowego przez Syndyka, wskazując na konieczność pilnego nawiązania przez odbiorców kontaktu z nowym dostawcą usługi dystrybucyjnej w zakresie paliwa gazowego w celu podpisania umowy gwarantującej realizację tej usługi. W dniu 24 maja 2016 r., na spotkaniu w siedzibie URE dotyczącym dostaw paliw gazowych na rzecz dotychczasowych odbiorców, z udziałem przedstawicieli pozwanego, Syndyka, przedsiębiorcy oraz (...) sp. z o.o. w W. (dalej: (...)), przedstawiciel nabywcy przedstawił plan działań mający na celu zapewnienie ciągłości dostaw paliw gazowych, tj. po nabyciu sieci gazowej oddanie jej w dzierżawę Syndykowi do czasu wygaśnięcia decyzji Prezesa URE nakazującej powodowi prowadzenie działalności oraz wystąpienie przez nabywcę z wnioskami o udzielenie koncesji na obrót i dystrybucję paliw gazowych, a w dalszej kolejności podjęcie działań zmierzających do sprzedaży sieci gazowej przedsiębiorstwu zajmującemu się zawodowo dystrybucją paliw gazowych. Na tym spotkaniu Syndyk został poinformowany, że do czasu zawarcia przez dotychczasowych odbiorców umów sprzedaży z nowym sprzedawcą paliw gazowych nie ma możliwości wygaszenia przedmiotowej decyzji Prezesa URE. W dniu 30 maja 2016 r. skierowano do Syndyka pismo o udzielenie informacji, w jaki sposób dotychczasowi odbiorcy będą mieli zapewnione dostawy tego paliwa po dniu 31 maja 2016 r.

Sąd Okręgowy wskazał, że w dniu 31 maja 2016 r. nastąpiła sprzedaż sieci dystrybucyjnej gazowej wchodzącej w skład masy upadłościowej (...) U. przez Syndyka na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w W. (dalej: (...)). W tym samym dniu Syndyk i (...) zawarli również umowę dzierżawy sieci dystrybucyjnej gazowej wchodzącej w skład zbytego przedsiębiorstwa, na podstawie której ta sieć została wydzierżawiona Syndykowi od dnia 1 czerwca 2016 r. do dnia 31 października 2016 r. Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. Syndyk poinformował Prezesa URE o sprzedaży przedsiębiorstwa i przedstawił umowę sprzedaży w postaci kserokopii aktu notarialnego, załączył też umowę dzierżawy sieci gazowych od nabywcy. W odpowiedzi na wezwanie organu, pismem z dnia 6 czerwca 2016 r., Syndyk wyjaśnił, że podstawą przyjęcia jedynej złożonej w przetargu oferty, z uwagi na ważny interes społeczny (jako warunek sine qua non jej przyjęcia), było żądanie złożenia przez oferenta oświadczenia, iż po nabyciu przedsiębiorstwa będzie on kontynuował dostawy na rzecz wszystkich odbiorców mediów dostarczanych przez Energetykę U.. Poinformował również, że do czasu wskazania przez nabywcę przedsiębiorstwa energetycznego, które wyraziłoby gotowość przejęcia sieci dystrybucyjnych, powód wydzierżawił od nabywcy sieci gazowe, umożliwiając realizację nałożonego nakazu w zakresie dystrybucji i obrotu paliwami gazowymi. Następnie pismem z dnia 15 lipca 2016 r. Syndyk poinformował o wypowiedzeniu w dniu 30 czerwca 2016 r. odbiorcom umów na dostawę paliwa gazowego, ze skutkiem na dzień 30 września 2016 r. i wniósł o wydanie do dnia 31 października 2016 r. decyzji stwierdzających wygaśnięcie nakazu prowadzenia przez niego działalności w zakresie dystrybucji i obrotu paliwami gazowymi. W dniu 26 lipca 2016 r. organ skierował zapytanie do (...) dotyczące działań podjętych w sprawie przejęcia odbiorców paliw gazowych przedsiębiorstwa (...). Następnie decyzją z dnia 29 lipca 2016 r., nr D. (...) (...) (...)/(...) i D. (...) (...) (...) (...) Prezes URE postanowił stwierdzić wygaśnięcie decyzji Prezesa URE z dnia 22 października 2015 r. dotyczącej nakazania wytwarzania, przesyłania i dystrybucji ciepła Syndykowi, w osobie A. W., w okresie od dnia 31 października 2015 r. do dnia 31 października 2016 r. W dniu 2 sierpnia 2016 r. zostało skierowane pismo do nabywcy przedsiębiorstwa o poinformowanie, w jaki sposób i na jakich zasadach odbywać się będzie dostawa paliwa gazowego dotychczasowym odbiorcom tych paliw po dniu 30 września 2016 r., czy spółka jako właściciel sieci gazowych podjęła działania w celu podpisania stosownych umów z aktualnym dostawcą paliw gazowych, ewentualnie czy zostały podjęte działania zmierzające do sprzedaży sieci gazowych. Na to pismo spółka (...) nie udzieliła pisemnej odpowiedzi. Pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r. (...) wyjaśniły Prezesowi URE, że skierowały prośbę do nabywcy o przesłanie materiałów określających szczegółowo parametry sieci gazowej, do której są przyłączeni odbiorcy, map umożliwiających rozpoznanie jej układu oraz listę odbiorców zagrożonych wstrzymaniem dostaw paliwa gazowego. Otrzymane od nabywcy materiały okazały się niewystarczające, nie pozwalały bowiem – zdaniem (...) na dokładne ustalenie, w jakim stanie technicznym jest sieć gazowa, czy jej położenie w terenie zostało właściwie odwzorowane na schematach, nie zawierały ponadto żadnych dokumentów formalnoprawnych potwierdzających budowę i eksploatację sieci gazowej, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie. (...) w swoim piśmie podkreśliły, że jedynym sposobem zasilenia odbiorów jest przeprowadzenie procedury przyłączeniowej, przy czym tylko część podmiotów zainteresowanych przyłączeniem do sieci (...) złożyła wnioski o przyłączenie do sieci gazowej, ale procedura przyłączania odbiorców do sieci gazowej jest procesem czasochłonnym ze względu na konieczność uzyskania tytułów prawnych do nieruchomości oraz decyzji administracyjnych, w tym pozwolenia na budowę tych sieci.

Sąd Okręgowy podniósł, że pismem z dnia 26 września 2016 r. Syndyk podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko odnośnie do stwierdzenia wygaśnięcia bądź uchylenia decyzji z dnia 22 października 2015 r. Ponadto, zdaniem Syndyka, decyzja Prezesa URE w przedmiocie nakazania przedsiębiorstwu energetycznemu prowadzenia działalności zastępuje wcześniej wydane koncesje, a zatem pozwany powinien stwierdzić przejście nakazów na nabywcę, tym bardziej, że z momentem zbycia i wydania przedsiębiorstwa upadłego, (...) U. utraciła przymiot przedsiębiorstwa energetycznego, albowiem cały majątek służący realizacji przedmiotu działalności gospodarczej stał się własnością nabywcy i został mu wydany. Syndyk podkreślił również, że nałożenie na niego obowiązku dalszego nakazu prowadzenia działalności jest sprzeczne z art. 40 Pe, bowiem interes społeczny w sposób oczywisty nie będzie mógł być zabezpieczony. Dodatkowo Syndyk załączył do pisma oświadczenie nabywcy z dnia 15 kwietnia 2016 r., w którym nabywca zadeklarował podjęcie działań mających na celu uzyskanie koncesji, w tym w szczególności złożenie stosownego wniosku do Prezesa URE oraz zawiadomienie – oświadczenie nabywcy z dnia 26 września 2016 r., w którym zajął stanowisko o przejściu na niego wszelkich praw z koncesji na przesył oraz innych decyzji administracyjnych z mocy prawa. Pismem z dnia 10 października 2016 r. powód został wezwany przez pozwanego do przedstawienia w terminie do dnia 17 października 2016 r. kosztów prowadzenia działalności w zakresie obrotu i dystrybucji paliw gazowych. Korespondencję zawierającą to wezwanie przesłano za pośrednictwem kuriera na adres widniejący w piśmie Syndyka z dnia 26 września 2016 r., ale zwrócono ją z adnotacją „adresat wyprowadził się”. Została ona uznana za doręczoną na podstawie art. 41 § 2 k.p.a., aczkolwiek pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Syndyk wydał Urzędowi Pocztowemu nr 125 w W. dyspozycję kierowania wszelkich przesyłek na poprzedni, właściwy adres korespondencyjny: ul. (...) lok. 5, (...)-(...) W.. Ostatecznie w dniu 24 października 2016 r. Prezes URE wydał zaskarżoną decyzją, która nie została poprzedzona wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie o nakazanie prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie obrotu i dystrybucji paliwem gazowym w okresie od dnia 1 listopada 2016 r. do dnia 30 października 2017 r. ani toczącym się w tej sprawie postępowaniem.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżona decyzja zawierała wady, skutkujące koniecznością jej uchylenia. W pierwszej kolejności podkreślił, że w dniu 31 maja 2016 r., czyli jeszcze w czasie obowiązywania poprzedniej decyzji nakazowej z dnia 22 października 2015 r., nakazującej Syndykowi prowadzenie działalności w tym samym zakresie, ale w okresie wcześniejszym, tj. 31 października 2015 r. – 31 października 2016 r., nastąpiła sprzedaż sieci dystrybucyjnej gazowej wchodzącej w skład masy upadłości (...) U. na rzecz (...), wobec czego ta sieć najpóźniej od dnia 1 czerwca 2016 r. nie wchodziła w skład masy upadłości spółki, a więc powód nie mógł nią dysponować i prowadzić za jej pomocą działalności zgodnie z własną wolą. Wprawdzie w dniu 31 maja 2016 r. została zawarta pomiędzy Syndykiem a (...) również umowa dzierżawy tej sieci, jednak na jej podstawie sieć dystrybucyjna gazowa została wydzierżawiona powodowi jedynie na okres 1 czerwca 2016 r. – 31 października 2016 r., czyli do końca okresu obowiązywania decyzji nakazowej z dnia 22 października 2015 r., a więc celem wykonania nałożonego na Syndyka zobowiązania. W związku z tym Sąd Okręgowy przyjął, że zaskarżona decyzja opiera się na błędnym założeniu, że Prezes URE był uprawniony nałożyć na Syndyka nakaz prowadzenia działalności w oparciu o ww. sieć po dniu 31 października 2016 r., w sytuacji gdy sieć ta nie wchodziła już w skład masy upadłości (...) U., a z upływem tego dnia wygasło nawet prawo do dzierżawy tej sieci. Tak więc od dnia 1 listopada 2016 r. powód nie dysponował już jakimkolwiek tytułem prawnym umożliwiającym wykorzystywanie danej sieci, a przez to wykonanie zaskarżonej decyzji. Pozwany miał wiedzę zarówno na temat sprzedaży sieci dystrybucyjnej, jak też dzierżawy sieci i czasu jej trwania. Przywołał jednak w uzasadnieniu decyzji § 3 pkt 2b umowy dzierżawy, stanowiący, że umowa może być przedłużona w przypadku przedłużenia lub wydania przez Prezesa URE nowej decyzji nakazowej. Nabywca sieci dystrybucyjnej gazowej nie zobowiązał się do przedłużenia umowy dzierżawy, intencje stron były wręcz przeciwne, na co wskazuje choćby jej § 3 pkt 2a, w myśl którego umowa mogła być rozwiązana przed upływem zakreślonego terminu w przypadku otrzymania przez dzierżawcę decyzji wygaszającej decyzję nakazową z dnia 22 października 2015 r. Jednocześnie Syndyk zwracał się o stwierdzenie wygaśnięcia tej decyzji lub jej uchylenie, mając na uwadze spodziewaną utratę możliwości jej realizacji. Z kolei nabywca sieci ( spółka (...)) pierwotnie deklarował wystąpienie o koncesję, następnie zajął stanowisko, że w związku z nabyciem całości przedsiębiorstwa przeszły na niego wszelkie prawa z koncesji, co w każdym razie świadczyło o gotowości nabywcy do samodzielnego prowadzenia działalności w zakresie obrotu i dystrybucji paliw gazowych, z pominięciem Syndyka. W piśmie z dnia 26 września 2016 r., skierowanym do URE, nabywca wniósł wręcz o wydanie decyzji nakazowej w stosunku do niego, a uchylenie przedmiotowego nakazu w stosunku do powoda, który nie ma już „narzędzi” do jego realizacji.

Sąd Okręgowy powołał się na § 5.1. umowy sprzedaży zawartej pomiędzy Syndykiem a (...), zgodnie z którym powód zbył przedsiębiorstwo (...) w rozumieniu art. 55 ¹ k.c. jako całość, w trybie art. 316 pr. upadł., na rzecz (...), przenosząc na nabywcę m.in. prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących dostaw mediów (energii elektrycznej, energii cieplnej, paliwa gazowego, wody, odprowadzania ścieków i wód opadowych), które kupujący przejął, zobowiązując się jako strona do ich wykonywania, a za prawo własności do wyszczególnionych w umowie sieci infrastrukturalnych, w tym za sieć gazową, do masy upadłości wpłynęły określone kwoty pieniężne. Ponadto, jak wynika z tej umowy, (...) przejęło wraz z przedsiębiorstwem (...) pracowników – stosownie do art. 23 ¹ k.p. Wobec tego brak jest po stronie Syndyka bazy, w oparciu o którą mógł wykonać określony w decyzji nakaz prowadzenia działalności m.in. w zakresie dystrybucji paliwa gazowego poprzez zbytą sieć dystrybucyjną, która – wbrew temu, co twierdził Prezes URE – w dacie wydania decyzji nie wchodziła w skład masy upadłości z uwagi na dokonaną w dniu 31 maja 2016 r. sprzedaż. Dodatkowo w świetle art. 144 pr. upadł., po ogłoszeniu upadłości postępowania sądowe, administracyjne lub sądowoadministracyjne dotyczące masy upadłości mogą być wszczęte i prowadzone wyłącznie przez syndyka albo przeciwko niemu, a w dacie wydania zaskarżonej decyzji w skład masy upadłości nie wchodziło już zbyte przedsiębiorstwo energetyczne, w tym sieci dystrybucyjne. Niedopuszczalne zatem było – w ocenie Sądu Okręgowego – w oparciu o podstawę prawną powołaną przez pozwanego w zaskarżonej decyzji, obciążanie powoda nie tylko dalszą dystrybucją paliwa gazowego, ale – w ramach warunków określonych w decyzji – także zobowiązaniem do utrzymywania obiektów, instalacji, urządzeń i sieci w należytym stanie technicznym, umożliwiającym dystrybucję paliw gazowych w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących przepisów określających wymogi techniczne, jakościowe i ochrony środowiska, z uwzględnieniem uzasadnionego poziomu kosztów (pkt I.6. decyzji). Rzeczone koszty, zatwierdzone w pkt II. decyzji na mocy art. 40 ust. 3 Pe, również zostały przyjęte w oparciu o błędne założenie, że koszty działalności sprzedanego przedsiębiorstwa są zależne od Syndyka.

Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, że o nałożeniu na Syndyka obowiązku wbrew przepisom prawa nie może przesądzać interes społeczny (art. 40 ust. 1 Pe), w kontekście podnoszonej przez Prezesa Urzędu w decyzji braku możliwości dostaw paliw gazowych przez inne przedsiębiorstwa energetyczne. O zamiarze sprzedaży przez powoda przedsiębiorstwa upadłego pozwany dowiedział się na posiedzeniu Rady Wierzycieli upadłego w dniu 28 kwietnia 2016 r., miał zatem czas na przyjęcie i realizację strategii wobec zagrożenia dostaw paliwa gazowego do odbiorców na terenie i w bezpośrednim sąsiedztwie (...) U., zlokalizowanej na obszarze dzielnicy U.. Podjął w tym zakresie takie działania, jak wysłanie monitu do odbiorców paliwa gazowego, aby w celu zapewnienia ciągłości dostaw paliwa gazowego wystąpili do nowego dostawcy usługi dystrybucyjnej o zawarcie umów gwarantujących kontynuację usługi po jej zakończeniu przez Syndyka. Zwrócił się także do (...) w związku z potrzebą przejęcia odbiorców przez tę spółkę, która podjęła działania w tym zakresie, celem zapewnienia im dostaw paliw. Wobec tego, w ocenie Sądu Okręgowego, Syndyk powinien zostać zwolniony z obowiązku prowadzenia działalności w zakresie obrotu i dystrybucji paliwem gazowym, skoro w zakresie powierzonej mu funkcji powinien on zmierzać do zaspokojenia wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego, zatem nie do dalszego prowadzenia działalności przedsiębiorstwa, tylko do jej wygaszania, na co wskazuje treść art. 173 pr. upadł., w myśl którego syndyk niezwłocznie obejmuje majątek upadłego, zarządza nim, zabezpiecza go przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem go przez osoby postronne oraz przystępuje do jego likwidacji. Ponadto – stosownie do art. 179 pr. upadł. – syndyk jest obowiązany podejmować działania z należytą starannością, w sposób umożliwiający optymalne wykorzystanie majątku upadłego w celu zaspokojenia wierzycieli w jak najwyższym stopniu, w szczególności przez minimalizację kosztów postępowania. Podjęta przez Prezesa URE decyzja nie sprzyjała zaś realizacji zadań Syndyka w ramach prowadzonego postępowania upadłościowego (...) U..

Na wadliwość decyzji wpłynęło też prowadzenie postępowania administracyjnego w sposób uniemożliwiający powzięcie przez stronę wiedzy odnośnie do wszczęcia postępowania administracyjnego o „dalsze” nakazanie prowadzenia działalności gospodarczej, czynnego w nim udziału i zapoznania się przez stronę z jego wynikami. Postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu (art. 61 § 1 k.p.a.), przy czym o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie (art. 61 § 4 k.p.a.). Jednym z aspektów realizacji zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu jest więc zawiadomienie jej o wszczęciu postępowania w sprawie. Organ administracji publicznej obowiązany jest z urzędu ustalić, kto ma w danej sprawie interes prawny lub obowiązek. W orzecznictwie przyjmuje się, że za datę wszczęcia postępowania można uznać pierwszą czynność w postępowaniu. Decydujące znaczenie ma zatem okoliczność poinformowania strony, że toczy się postępowanie dotyczące jej praw, czy obowiązków, aby mogła realizować w jego trakcie swoje uprawnienia. Z wszczęciem postępowania administracyjnego związanych jest bowiem wiele bezpośrednich skutków prawnych oraz powstanie podstaw do wykonywania obowiązków lub uprawnień procesowych. Do podstawowych skutków wszczęcia postępowania należy zaliczyć powstanie stanu zawisłości sprawy administracyjnej, który zamyka drogę innym organom do wszczęcia w niej postępowania i może być podstawą wejścia w spór o właściwość lub kompetencję oraz rozpoczęcie biegu terminów jej załatwienia przez organ administracyjny. Od daty wszczęcia postępowania na stronie ciąży obowiązek informowania organu o zmianie adresu lub siedziby, ze wszystkimi negatywnymi dla niej konsekwencjami w kwestii doręczenia pism w razie jego zaniedbania (art. 41 k.p.a.). Z tym dniem strona nabywa procesowe uprawnienia do przedkładania dowodów, udziału w ich przeprowadzaniu, wglądu do akt sprawy i dokumentów do nich składanych. Tymczasem w aktach administracyjnych sprawy brak było postanowienia w przedmiocie wszczęcia postępowania o nakazanie Syndykowi dalszego prowadzenia działalności dystrybucji paliw gazowych i obrotu paliwami gazowymi na czas od dnia 1 listopada 2016 r. do dnia 30 października 2017 r , tj. przedłużenia o dalszy rok w stosunku do decyzji z dnia 22 października 2015 r. Na rozprawie w dniu 19 września 2017r. pełnomocnik Prezesa URE oświadczył, że nie toczyło się postępowanie w przedmiocie przedłużenia obowiązku nałożonego na Syndyka wcześniejszą decyzją, nie było wydanego postanowienia o wszczęciu postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji. Natomiast z akt administracyjnych wynika, że pierwszym pismem, z jakiego Syndyk mógł powziąć informację o toczącym się w niniejszej sprawie postępowaniu, było wezwanie z dnia 10 października 2016 r. w przedmiocie przedstawienia kosztów prowadzenia działalności w zakresie obrotu i dystrybucji paliw gazowych. Zostało ono jednak skierowane do Syndyka na adres widniejący w piśmie z dnia 26 września 2016 r., przesłanym przez Syndyka do Prezesa URE w ramach innej sprawy, wszczętej na wniosek Syndyka z dnia 10 maja 2016 r. o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji Prezesa URE z dnia 22 października 2015 r. Tym samym korespondencja zawierająca ww. wezwanie, zwrócona z adnotacją „adresat wyprowadził się”, nie mogła zostać uznana za doręczoną na zasadzie art. 41 § 2 k.p.a., gdyż Syndyk nie został powiadomiony o wszczęciu postępowania, z tym że w dniu 5 sierpnia 2016 r. wydał Urzędowi Pocztowemu stosowną dyspozycję kierowania wszelkich przesyłek na poprzedni, właściwy adres korespondencyjny. Syndyk nie miał zatem możliwości ani powzięcia informacji o toczącym się postępowaniu, które formalnie nie zostało wszczęte, nie mógł też czynnie uczestniczyć w czynnościach prowadzonych przez Urząd, w tym odpowiedzieć na wezwanie z dnia 10 października 2016 r. Jest to tym bardziej istotne, że tuż po zwróceniu przesyłki od Syndyka wydana została zaskarżona decyzja.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes URE w całości, zarzucając naruszenie art. 40 ust. 1 Pe w zw. z art. 144 ust. 1 i art. 169 ust. 4 pr. upadł. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że nakazanie przez Prezesa URE Syndykowi masy upadłości przedsiębiorstwa energetycznego wykonywania działalności koncesjonowanej, mimo wygaśnięcia koncesji, nie jest możliwe w przypadku zbycia przez Syndyka infrastruktury służącej do wykonywania działalności koncesjonowanej.

W oparciu o powyższy zarzut pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie od powoda kosztów procesu za obie instancje wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego była niezasadna, aczkolwiek część podniesionych w niej argumenty było uzasadnionych.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje. Te ustalenia nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Sprawia to, że nie zachodzi potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych (zob. np. postanowienie SN z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97, OSNAP 1998, nr 3, poz. 104, wyrok SN z dnia 8 października 1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999, nr 3, poz. 60). Poza tym spór między stronami sprowadzał się do prawnej oceny zaistniałych zdarzeń.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że słuszne było stanowisko Prezesa URE, iż mimo wygaśnięcia zaskarżonej decyzji (z dniem 30 października 2017 r.) niezbędne jest rozstrzygnięcie, co do istoty sprawy, a więc w przedmiocie zasadności wydania zaskarżonej decyzji. W tym miejscu można powołać się na trafny pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. (III SK 42/08, OSNAPiUS 2011, nr 7-8, poz. 115), zgodnie z którym, po wydaniu decyzji zatwierdzającej nową taryfę zmiana decyzji o zatwierdzeniu poprzedniej taryfy nie jest możliwa, ale nie wpływa to na możliwość dokonania oceny zasadności decyzji odmawiającej zmiany decyzji o zatwierdzeniu taryfy, gdyż w przeciwnym razie kontrola sądowa działalności Prezesa Urzędu byłaby iluzoryczna. Analogiczną zasadę należy odnieść do sytuacji objętej tą sprawą.

Merytoryczną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia było uznanie przez Sąd Okręgowy, że okoliczność wyzbycia się majątku służącego do wykonywania działalności koncesjonowanej zwalnia z obowiązku prowadzenia tej działalności podmiot, do którego skierowano decyzję na podstawie art. 40 ust. 1 Pe. Było to wynikiem zawarcia w dniu 31 maja 2016 r. przez Syndyka z (...) umowy sprzedaży przedsiębiorstwa upadłej spółki w rozumieniu art. 55 ¹ k.c. – na podstawie art. 316 pr. upadł., a więc i sieci dystrybucyjnej gazowej wchodzącej w skład masy upadłościowej (...) U., w tym przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umów dostaw mediów: energii elektrycznej i cieplnej, paliwa gazowego, wody, odprowadzania ścieków i wód opadowych (§ 5) – (k. 17-29v akt adm., k. 47-72). Jak słusznie jednak zauważył pozwany, przyjęcie poglądu zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy czyniłoby przepis art. 40 ust. 1 Pe praktycznie niewykonalnym, bowiem podmioty, którym nakazano wykonywanie działalności koncesjonowanej, w prosty sposób, tj. przez zbycie infrastruktury, zwalniałyby się z tego obowiązku. Zatem czynnością cywilnoprawną niweczyłyby działanie administracyjnoprawne z obszaru zapewnienia bezpieczeństwa dostaw paliw i energii.

Nie można nie wziąć pod uwagę, że wskazany przepis ma charakter zupełnie wyjątkowy, znajdując zastosowanie w nietypowych sytuacjach, w których narzucenie w drodze decyzji administracyjnej obowiązku wykonywania działalności koncesjonowanej na przedsiębiorcę energetycznego, który z różnych względów nie chce jej kontynuować, jest uzasadnione tak naprawdę interesem publicznym, który sprowadza się do konieczności zapewnienia dostarczania paliw lub energii dotychczasowym jego odbiorcom, której w inny sposób nie można zapewnić. Tak więc ten przepis ma na celu ochronę interesu odbiorców, dla której zapewnienia niezbędne jest narzucenie niewątpliwie uciążliwego obowiązku na dotychczasowego przedsiębiorcę energetycznego. W wyniku wydania decyzji w trybie omawianego przepisu nie dochodzi (w założeniu) do sytuacji, w której odbiorcy będą pozbawieni dostaw paliw lub energii w środku sezonu grzewczego. Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie poglądu wyrażonego przez SOKiK w zaskarżonym wyroku pozbawiłoby odbiorców tej ochrony, co nie sposób uznać za uzasadnione.

Powyższy wniosek wzmacnia analiza art. 40 ust. 1 i 2 Pe, w których przewidziano również ochronę interesów przedsiębiorcy zobowiązanego do wykonywania działalności koncesjonowanej, tj. określenie maksymalnego okresu jej wykonywania (na dwa lata) oraz obowiązek pokrycia przez Skarb Państwa uzasadnionych kosztów prowadzenia działalności określonej w koncesji, jeżeli działalność prowadzona w wyniku wydanej decyzji przynosi stratę. Zatem ustawodawca przewidział ochronę interesów nie tylko odbiorców, ale również przedsiębiorcy energetycznego. Słusznie więc podniósł pozwany, że regulacja zawarta w art. 40 Pe jest wpisana w istotę koncesjonowania, celowe ograniczenie prawa wykonywania działalności gospodarczej mieszczącej się w zakresie usług użyteczności publicznej i decyduje o jednym z podstawowych celów prawa energetycznego, czyli określa zasady i warunki zaopatrzenia i użytkowania paliw i energii.

Niezasadne było stwierdzenie Sądu Okręgowego, że okoliczność, iż sieć dystrybucyjna przestała wchodzić – w skutek zbycia – w skład przedsiębiorstwa, jak również doszło do przejęcia pracowników w trybie kodeksu pracy, powoduje sama w sobie, że nie zachodzi możliwość wykonywania działalności dystrybucyjnej, a zatem nie mogą zostać spełnione przesłanki określone w art. 40 ust. 1 Pe. Treść tego przepisu jest jednoznaczna, a przesłankami jego zastosowania są: posiadanie przez przedsiębiorcę energetycznego koncesji, która następnie wygasła oraz istnienie interesu społecznego podlegającego ochronie. Z tego przepisu nie wynika, aby możliwość nakazania kontynuowania działalności koncesjonowanej była uzależniona od własności, czy nawet posiadania infrastruktury służącej do jej wykonywania. Jest to oczywiste rozwiązanie, jako że wybycie się przez przedsiębiorcę takiej infrastruktury oznaczałoby de facto, że ten przepis nie mógłby znaleźć w ogóle zastosowania, a przedsiębiorca byłby zwolniony z obowiązku w nim przewidzianego. Innymi słowy, przy przyjęciu koncepcji zaproponowanej przez Sąd Okręgowy, przedsiębiorca, który wyzbył się infrastruktury technicznej służącej mu wcześniej do prowadzenia działalności koncesjonowanej, nie mógłby być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 40 ust. 1 Pe, a więc to od jego wyłącznej woli zależałoby, czy ma zastosowanie przepis prawa energetycznego.

Co istotne, z przepisów prawa energetycznego nie wynika inna kompetencja Prezesa Urzędu dotycząca możliwości władczego oddziaływania na „byłego” koncesjonariusza niż właśnie zastosowanie art. 40 ust. 1, ani tym bardziej w stosunku do nabywcy infrastruktury, który nie jest przedsiębiorcą energetycznym – nabywca nie może być w ogóle adresatem norm, w tym również decyzji wydanej na podstawie art. 40 ust. 1 Pe. Przy przyjęciu wykładni przepisu zaproponowanej przez Sąd Okręgowy, wskazany przepis byłby tak naprawdę „martwy”, a interes publiczny nie mógłby zostać zachowany, gdyby przedsiębiorca energetyczny zbył infrastrukturę, która służyła dostarczaniu odbiorcom energii lub paliwa. Innymi słowy, niedopuszczalna i nieskuteczna byłaby zatem w takiej sytuacji jakakolwiek inna ingerencja organu zmierzająca do zapewnienia dostaw paliw odbiorcom.

Nie znajduje więc uzasadnienia stwierdzenie, że Prezes URE, mając wiedzę o zamiarze, a następnie o sprzedaży sieci dystrybucyjnej, nie powinien wydać decyzji w trybie art. 40 ust. 1 Pe, gdyż taka decyzja nie ma podstaw prawnych. Oczywistym jest, że także przedsiębiorca, który zbył sieć dystrybucyjną, może wykonać taką decyzję, o czym świadczy chociażby umowa dzierżawy sieci dystrybucyjnej gazowej wchodzącej w skład zbytego przedsiębiorstwa z dnia 31 maja 2016 r. (k. 16-16v akt adm., k. 73-74), na podstawie której sieć dystrybucyjna gazowa została wydzierżawiona Syndykowi od dnia 1 czerwca 2016 r. do dnia 31 października 2016 r. (§ 3 ust. 1). Jednocześnie strony ustaliły, że: a) umowa może być rozwiązana przed upływem zakreślonego terminu w przypadku otrzymania przez dzierżawcę decyzji wygaszającej decyzję nakazową z dnia 22 października 2015 r., b) umowa może być przedłużona w przypadku przedłużenia lub wydania przez Prezesa URE nowej decyzji nakazowej (§ 3 ust. 2). Sąd Okręgowy zwrócił uwagę jedynie na treść § 3 ust. 2 lit. a, z którego oczywiście wynikało, że strony umowy przewidziały możliwość wcześniejszego wygaśnięcia decyzji nakazowej z dnia 22 października 2015 r. niż data z niej wynikająca, ale nie uwzględnił § 3 ust. 2 lit. b, z którego jednoznacznie wynikało, że strony przewidziały również odmienną sytuacją, a więc przedłużenie okresu obowiązywania decyzji nakazowej lub wydania nowej. Interpretacja umowy dzierżawy daje jednoznaczny wniosek, że postanowienia umowy stanowiły o dalszym postępowaniu stron w dwóch odmiennych, przyszłych sytuacjach. Tak więc strony umowy dzierżawy przewidywały, że nakaz nałożony na Syndyka może ustać wcześniej, jak i że może trwać dłużej niż w pierwszej decyzji nakazowej.

Powyższe świadczy o tym, że – wbrew twierdzeniom Sądu Okręgowego – jest możliwe, co do zasady, kontynuowanie działalności przez przedsiębiorcę energetycznego w trybie art. 40 ust. 1 Pe, nawet jeżeli nie jest on właścicielem infrastruktury, która ma służyć do jej prowadzenia. Niemniej, pomimo zasadności części zarzutów, apelacja nie mogła zostać uwzględniona, albowiem powyższe wywody dotyczą ogólnych zasad zastosowania art. 40 Pe, abstrahując od okoliczności, z jakimi mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. W tym kontekście nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem pozwanego, jakoby art. 40 Pe miał charakter przepisu szczególnego wobec przepisów prawa upadłościowego i jest tylko jedną z możliwych konsekwencji ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy energetycznego. Jak wprost wynika z treści art. 40 ust. 1 Pe, decyzja nakazowa w trybie tego przepisu może zostać wydana wyłącznie w stosunku do „przedsiębiorstwa energetycznego” (przedsiębiorcy energetycznego), któremu wygasła koncesja. Jak wynika z definicji zawartej w art. 3 pkt 12 Pe, przedsiębiorstwo energetyczne jest to podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo energii lub obrotu nimi albo przesyłania dwutlenku węgla. O ile, co do zasady, jak była o tym mowa, chodzi o sytuacje, w których w momencie wygaśnięcia koncesji, jak i decyzji nakazowej jest przedsiębiorca, który jest w stanie prowadzić tego rodzaju działalność i w ogóle jego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, to w niniejszej sprawie zachodziła specyficzna sytuacja, gdyż decyzja została nałożona na podmiot, przed którym zostały postawione zupełnie inne zadania. Nie można bowiem zapominać, że adresatem zaskarżonej decyzji (jak i analogicznej wcześniejszej) był nie przedsiębiorca, w stosunku do którego ogłoszono upadłość w celu likwidacji jego majątku, ale syndyk masy upadłości, którego nie sposób uznać za przedsiębiorstwo energetyczne (przedsiębiorcę), mimo że zgodnie z art. 169 ust. 4 pr. upadł., syndyk prowadzący przedsiębiorstwo upadłego może prowadzić działalność wymagającą koncesji, licencji albo zezwolenia, chyba że co innego wynika z odrębnych ustaw. W uzasadnieniu do projektu prawa restrukturyzacyjnego wskazano, że: „Najefektywniejszym sposobem likwidacji masy upadłości bardzo często jest sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego jako całości, zatem projekt przewiduje zmianę art. 169 ust. 2 pr. upadł. przez przyjęcie regulacji, zgodnie z którą syndyk prowadzący przedsiębiorstwo upadłego będzie mógł prowadzić działalność wymagającą koncesji albo zezwolenia, chyba że co innego będzie wynikało z odrębnych ustaw. Regulacja ta ma na celu umożliwienie nieprzerwanego prowadzenia przedsiębiorstwa dłużnika do czasu jego sprzedaży. Oczywiste jest, że sprzedając przedsiębiorstwo "w ruchu" można uzyskać znaczenie korzystniejszą cenę, niż w przypadku, gdy w toku postępowania upadłościowego przedsiębiorstwo przez jakiś okres nie działało” (zob. uzasadnienie projektu ustawy – Prawo restrukturyzacyjne, Druk nr 2824 Sejmu VII kadencji). Nadto, jak wynika z art. 61 pr. upadł., z dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. Wbrew poglądowi zaprezentowanemu przez pozwanego, to nie prawo energetyczne ma pierwszeństwo przed prawem upadłościowym, ale wręcz przeciwnie – to prawo upadłościowe stanowi, co do zasady, lex specialis do wszystkich ustaw regulujących kwestie materialne. To przepisy prawa upadłościowego regulują sytuację prawną upadłego, w kontekście istoty i celów postępowania upadłościowego. Wykładnia innych przepisów powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych właśnie celów. Dopiero w kwestiach nieuregulowanych w prawie upadłościowym mogą mieć zastosowanie przepisy innych ustaw. Jako przykład można wskazać regulację zawartą w art. 33 ust. 3 pkt 1 Pe, zgodnie z którym, nie może być wydana koncesja wnioskodawcy, który znajduje się w postępowaniu upadłościowym lub likwidacji.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2003 r. (II SA 157/02, „Rzeczpospolita” 2003, nr 258), w którym oddalił skargę syndyka masy upadłości na odmowę udzielenia mu koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, upadłość przedsiębiorcy uniemożliwia udzielenie mu koncesji na działalność gospodarczą, ponieważ upadłość oznacza zakończenie procesu gospodarczego, a udzielenie koncesji w tej sytuacji kłóciłoby się z ideą działalności gospodarczej, zakładającą pewność i trwałość obrotu, i tym samym naruszałoby ważny interes publiczny.

O ile więc syndyk masy upadłości może prowadzić działalność wynikającą z koncesji, to nie jest ona celem i istotą postępowania upadłościowego i nie może być stawiana jako główny sposób działania syndyka masy upadłości. Wręcz przeciwnie, ewentualne prowadzenie działalności gospodarczej w ramach koncesji (z art. 169 ust. 4 pr. upadł. Wynika jedynie uprawnienia, a nie obowiązek w tym przedmiocie) ma na celu wyłącznie uzyskanie jak najwyższej kwoty związanej ze spieniężeniem majątku upadłego, aby wierzyciele mogli zostać zaspokojeni w jak najwyższym stopniu. Nie można też zapominać, że prowadzenie takiej działalności generuje koszty. To do syndyka należy ocena, czy zasadne jest prowadzenie działalności gospodarczej, mając na uwadze wytyczne wynikające z prawa upadłościowego.

W dniu 31 maja 2016 r. Syndyk (...) U. zbył całość przedsiębiorstwa (art. 55 ¹ k.c.), w tym wszystkie sieci, materiały, zapasy oraz budynki służące do prowadzenia działalności gospodarczej, co należy uznać za uzasadnione w kontekście osiągnięcia celów postępowania upadłościowego, tj. potrzeby zaspokojenia wierzycieli w jak najwyższym stopniu. Najpóźniej z tym momentem nie można mówić o syndyku jako „przedsiębiorstwie energetycznym” w rozumieniu art. 3 pkt 12 Pe. Z tym dniem upadła spółka (podmiot w sensie materialnym) zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej w omawianym zakresie. Skoro bowiem syndyk zbył przedsiębiorstwo, czyli zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych służących do prowadzenia działalności, to działalności takiej dalej nie miał jak prowadzić w świetle art. 169 ust. 4 pr. upadł. Zbycie całości przedsiębiorstwa przez syndyka jest bowiem najbardziej wyraźnym zewnętrznym przejawem zamiaru zakończenia prowadzenia jakiejkolwiek działalności gospodarczej i zmierzania do ukończenia postępowania upadłościowego. Co więcej, jak wskazano, prowadzenie działalności gospodarczej generuje koszty, a założeniem postępowania upadłościowego jest jego przeprowadzenie przy maksymalizacji przychodów i minimalizacji kosztów. Nakładanie na syndyka masy upadłości obowiązku z art. 40 ust. 1 Pe byłoby w takiej sytuacji wprost sprzeczne z przepisami prawa upadłościowego, gdyż utrudniałoby zakończenie upadłości i dodatkowo generowałoby dla masy upadłości koszty dodatkowej działalności, której w przeciwnym przypadku nie musiałaby ponosić. Warto zauważyć, że w takim wypadku należałoby przyjąć, iż syndyk nie może doprowadzić do zakończenia postępowania upadłościowego – aż do wygaśnięcia decyzji nakazowej. Taka wykładnia nie jest zasadna, jeśli wziąć pod uwagę właśnie cel i istotę postępowania upadłościowego oraz prawny status syndyka masy upadłości, który nie jest przedsiębiorstwem energetycznym, o jakim była mowa.

Tak więc zaskarżony wyrok już tylko z tej przyczyny był prawidłowy, mimo częściowo błędnego uzasadnienia. Tym niemniej, niezależnie od powyższego, zaskarżona przez powoda decyzja i tak nie mogła się ostać, jako że została wydana z takim naruszeniem przepisów, którego nie można było sanować w postępowaniu sądowym.

Generalnie w orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że postępowanie z udziałem tzw. regulatora rynku ma charakter hybrydalny – łączący w sobie dominujące w nim elementy sądowego postępowania pierwszoinstancyjnego z pewnymi elementami drugoinstancyjnej kontroli decyzji administracyjnej. Wyrok SOKiK rozstrzyga bowiem o bycie prawnym zaskarżonej decyzji, eliminując ją z obrotu prawnego, bądź utrzymując w obrocie prawnym w dotychczasowej lub zmienionej postaci. Dopiero wniesienie odwołania powoduje wszczęcie postępowania sądowego na zasadach postępowania kontradyktoryjnego, bowiem poprzedzające je postępowanie administracyjne warunkuje jedynie dopuszczalność drogi sądowej. SOKiK powinien więc osądzić sprawę od początku, gdyż charakter postępowania administracyjnego wyklucza możliwość oparcia orzeczenia na ustaleniach organu administracyjnego. W konsekwencji, co do zasady, SOKiK jest władny usunąć wady decyzji organu antymonopolowego (zob. np. wyrok SN z dnia 29 maja 1991 r., III CRN 120/91, OSNCP 1992, nr 5, poz. 87, z dnia 24 października 2002 r. I CKN 1465/00, Legalis nr 59279 i z dnia 24 stycznia 2012 r., III SK 23/11, Lex nr 1129350; wyroki SA w Warszawie: z dnia 31 maja 2011 r., VI ACa 1299/10, Legalis nr 393889 i z dnia 8 marca 2012 r., VI ACa 1150/11, Legalis nr 532600). Zatem uchylenie decyzji organu powinno mieć miejsce w przypadku takich uchybień formalno-proceduralnych decyzji Prezesa Urzędu lub przeprowadzonego przez niego postępowania administracyjnego, które nie podlegają konwalidacji w toku postępowania sądowego z uwagi na odmienne ukształtowanie kompetencji Prezesa Urzędu i sądów oraz ich zadań w postępowaniu odwoławczym, a więc których SOKiK nie może skorygować. Merytoryczny charakter postępowania sądowego zainicjowanego wniesieniem odwołania od decyzji Prezesa Urzędu powoduje, że stwierdziwszy nieprawidłowości decyzji organu, sąd powinien wprowadzić stosowne zmiany, w granicach wyznaczonych odwołaniem i zgodnie z jego żądaniem (zob. wyroki SN: z dnia 18 maja 2012 r., III SK 37/11, OSNAPiUS 2013, nr 11-12, poz. 143, z dnia 13 sierpnia 2013 r., III SK 57/12, OSNAPiUS 2014, nr 6, poz. 93, z dnia 6 listopada 2013 r., III SK 59/12, OSNAPiUS 2015, nr 2, poz. 30 i z dnia 5 listopada 2015 r., III SK 55/14, ZNSA 2016, nr 3, s. 120). Te same zasady należy przyjąć w postępowaniu z odwołania od decyzji organu regulacyjnego i organu antymonopolowego.

Z takim niedającym się usunąć uchybieniem w postępowaniu administracyjnym mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. W świetle art. 61 § 1 i 4 k.p.a., postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu, o czym należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie. Jak się przyjmuje, wobec faktu, że kodeks postępowania administracyjnego nie rozstrzyga sposobu ustalenia daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu, za taką datę można uznać dzień pierwszej czynności dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, działający w granicach przysługujących mu kompetencji, pod warunkiem że o czynności tej powiadomiono w sprawie (wyrok NSA z dnia 4 marca 1981 r., SA 654/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 15). Taką pierwszą czynnością może być np. przesłuchanie świadka (zob. postanowienie NSA z dnia 22 kwietnia 1981 r., SA 1089/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 34), co oznacza, że nie musi dojść do wydania formalnego postanowienia w tym przedmiocie. W każdej sytuacji decydujące znaczenie ma jednak fakt poinformowania strony, że toczy się postępowanie administracyjne dotyczące jej praw i obowiązków, aby mogła ona realizować w jego trakcie swoje uprawnienia. Innymi słowy, strona nie może zostać zaskoczona wszczęciem postępowania administracyjnego, gdyż z tym jest związanych wiele bezpośrednich skutków prawnych oraz powstanie podstaw do wykonywania obowiązków lub uprawnień procesowych.

Bezspornie w aktach administracyjnych brak było postanowienia w przedmiocie wszczęcia postępowania o nakazanie Syndykowi dalszego prowadzenia działalności dystrybucji paliw gazowych i obrotu paliwami gazowymi na czas od dnia 1 listopada 2016 r. do dnia 30 października 2017 r , tj. przedłużenia o dalszy rok w stosunku do decyzji Prezesa URE z dnia 22 października 2015 r., a taka była treść zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 19 września 2017 r. pełnomocnik pozwanego oświadczył, że nie toczyło się postępowanie w przedmiocie przedłużenia obowiązku nałożonego na Syndyka wcześniejszą decyzją, nie było wydanego postanowienia o wszczęciu postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji (k. 146v). Należało więc ustalić, jaką czynność można było uznać za decydującą o wszczęciu postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji. Jak słusznie uznał Sąd Okręgowy, pierwszym pismem, z jakiego powód mógłby powziąć informację o toczącym się w niniejszej sprawie postępowaniu, było wezwanie z dnia 10 października 2016 r. w przedmiocie przedstawienia kosztów prowadzenia działalności w zakresie obrotu i dystrybucji paliw gazowych (k. 1 akt adm.). Zostało ono jednak skierowane do Syndyka na adres, jak wskazano w notatce służbowej pracownika URE, widniejący w piśmie z dnia 26 września 2016 r. (k. 59-63 akt adm.), które zostało przesłane przez Syndyka do Prezesa URE w ramach innej sprawy – wszczętej na wniosek powoda z dnia 10 maja 2016 r. o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji Prezesa URE z dnia 22 października 2015 r. (k. 79 akt adm.). Obowiązek informowania organu o zmianie adresu lub siedziby, ze wszystkimi negatywnymi dla niej konsekwencjami w kwestii doręczenia pism w razie jego zaniedbania, spoczywa na stronie dopiero od daty wszczęcia postępowania (art. 41 k.p.a.). Z tym dniem strona nabywa procesowe uprawnienia do składania dowodów, udziału w ich przeprowadzaniu, wglądu do akt sprawy i dokumentów do nich składanych.

Oznacza to, że korespondencja zawierająca ww. wezwanie, zwrócona z adnotacją „adresat wyprowadził się”, nie mogła zostać uznana za doręczoną na zasadzie art. 41 § 2 k.p.a. z uwagi na to, że Syndyk nie został powiadomiony o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie. Powód nie miał zatem możliwości ani powzięcia informacji o toczącym się postępowaniu, które formalnie nie zostało wszczęte, nie mógł też czynnie uczestniczyć w czynnościach prowadzonych przez Urząd, w tym odpowiedzieć na wezwanie z dnia 10 października 2016 r. A jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, tuż po zwróceniu przesyłki od Syndyka wydana została zaskarżona decyzja. Nie została więc dokonana żadna inna czynność, którą można byłoby rozpatrywać jako wszczynającą postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji. Można tu więc mówić o nieważnym postanowieniu organu administracji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 126 k.p.a., chociaż tryb takiego stwierdzenia pozostaje poza niniejszym postępowaniem (art. 157-158 k.p.a.). Trzeba podkreślić, że Prezes URE – jako organ administracji publicznej – musi działać na podstawie przepisów prawa i w ich granicach (art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji RP). Oznacza to, że organ administracji może działać jedynie wówczas, gdy ma do tego podstawę prawną.

Bez znaczenia w tym kontekście pozostawało oświadczenie złożone na rozprawie apelacyjnej, że wskazana wada postępowania administracyjnego mogła być wynikiem „pośpiechu i interesu odbiorców, gdyż zbliżał się sezon grzewczy” (k. 192v). Nie są to bowiem okoliczności, które uzasadniałyby tego rodzaju naruszenie praw strony postępowania administracyjnego.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c., Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia apelacji.