Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący:SSA Mariusz Łodko

Sędziowie:SA Maciej Dobrzyński

SA Tomasz Szanciło (spr.)

Protokolant:st. sekr. sądowy Karolina Kulibska-Janusz

po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w K.

przeciwko (...) sp. z o.o. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 13 maja 2016 r., sygn. akt XXVI GC 526/15

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w K. na rzecz (...) sp. z o.o. w W. kwotę 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VII AGa 249/18

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym w dniu 6 lutego 2015 r. powód Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w W. (dalej: (...)) wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) sp. z o.o. w W. (dalej: (...)) kwoty 633.016,06 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 12 października 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał, że dochodzi zapłaty kary umownej naliczonej w związku z odstąpieniem od umowy nr (...) z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Jej przedmiotem było wykonanie remontu i rozbudowy trasy tramwajowej w ciągu ul. (...), na odcinku ul. (...) – ul. (...) oraz w al. (...) – od pętli al. (...) do al. (...). Pozwany nie wywiązał się ze zobowiązania powiadomienia powoda w terminie do dnia 31 lipca 2013 r. o możliwości prowadzenia robót i uniemożliwił prowadzenie robót w 2013 r. poprzez nieprzekazanie terenu. W dniu 8 sierpnia 2013 r. powód otrzymał pismo pozwanego z dnia 2 sierpnia 2013 r., z którego wynikało, że nie tylko nie jest możliwe udostępnienie frontu robót w terminie wynikającym z aneksu do umowy, ale że prowadzenie robót będzie możliwe dopiero w 2014 r. Wobec tych okoliczności powód postanowił wykorzystać uprawnienie wynikające z § 19 ust. 2 pkt 3 umowy i złożył pisemne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego, obciążając go jednocześnie karą umowną w kwocie 3.628.500 zł – na podstawie § 16 ust. 2 pkt 2 umowy. Odstąpienie objęło niewykonaną część umowy, czyli Etap Vb, a zatem wysokość kary umownej została naliczona od wartości umowy rozumianej jako wartość pozostała, tj. od kwoty 6.330.160,62 zł.

Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2015 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie Wydział X Gospodarczy ogłosił upadłość powodowej spółki w celu likwidacji jej majątku, wyznaczając Syndyka masy upadłości.

W odpowiedzi na pozew pozwana spółka (...) wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Pozwany podniósł, że w okresie realizacji umowy na terenie inwestycji, m.in. na ul. (...) – na odcinku od ul. (...) do ul. (...), były prowadzone przez (...) sp. z o.o. w W. (dalej: M.) roboty budowlane związane z budową II linii metra, a torowisko tramwajowe przeznaczone do remontu i rozbudowy przebiegało bezpośrednio nad projektowanym tunelem II linii metra. Po zawarciu umowy pozwany uzyskał informację, że prowadzone roboty związane z budową II linii metra – wskutek osiadania terenu w wyniku drążenia tunelów metra – stwarzają realne zagrożenie zniszczenia torowiska tramwajowego na ul. (...). W tych okolicznościach wybudowanie torowiska tramwajowego przed zakończeniem realizacji budowy metra byłoby sprzeczne ze sztuką budowlaną oraz niezgodne z zasadą gospodarności i zdrowym rozsądkiem. W trakcie realizacji umowy powód dysponował wiedzą o okolicznościach faktycznych, które determinowały konieczność wstrzymania budowy torowiska tramwajowego w ciągu ul. (...) – na odcinku od ul. (...) do ul. (...). Nadto, w związku z wykonywaniem tunelu metra w ciągu ul. (...), teren, na którym miały być realizowane roboty związane z wymianą torowiska na ul. (...), został przejęty od Zarządu Dróg Miejskich w W. przez wykonawcę II linii metra. Teren pasa drogowego w celu wykonania robót związanych z budową linii tramwajowej w ciągu ul. (...) w ramach umowy został udostępniony pozwanemu dopiero w dniu 21 sierpnia 2014 r. Pozwany nie mógł zatem w dniu 31 lipca 2013 r. udostępnić powodowi terenu budowy torowiska na ul. (...), który został już zajęty przez wykonawcę II linii metra.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXVI Gospodarczy, w sprawie XXVI GC 526/15, oddalił powództwo i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 7 września 2011 r. pomiędzy pozwanym, jako zamawiającym, a konsorcjum (...) S.A. w W. (dalej: (...)), jako wykonawcą, została zawarta umowa nr (...), której przedmiotem było wykonanie remontu i rozbudowy trasy tramwajowej w ciągu ul. (...), na odcinku ul. (...) – ul. (...) oraz w al. (...) – od pętli al. (...) do al. (...). Termin wykonania umowy został ustalony na dzień 30 czerwca 2012 r. (§ 3 ust. 1). Wykonawcy przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o następujących okolicznościach: 1) niewywiązywania się przez zamawiającego z obowiązku zapłaty prawidłowo wystawionych faktur mimo dodatkowego wezwania w terminie 60 dni od upływu terminu na zapłatę faktur określonego w umowie; 2) odmowy przez zamawiającego bez uzasadnionej przyczyny odbioru przedmiotu umowy; 3) zawiadomienia wykonawcy przez zamawiającego, iż wobec zaistnienia uprzednio nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań umownych wobec wykonawcy (§ 19 ust. 2). Zamawiający był zobowiązany do zapłaty na rzecz wykonawcy kary umownej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających z umowy, które spowodowało odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego, w wysokości 10% wartości umowy (§ 16 ust. 2 pkt 2). W okresie realizacji ww. umowy na terenie inwestycji, m.in. na ul. (...) – na odcinku od ul. (...) do ul. (...), były prowadzone również roboty budowlane związane z budową II linii metra, a torowisko tramwajowe przeznaczone do remontu i rozbudowy przebiegało bezpośrednio nad projektowanym tunelem tej linii.

Powód skierował do pozwanego pismo z dnia 26 września 2011 r., w którym wskazał, że z jego doświadczeń związanych z pracami wiertniczymi (drążeniem tarczami zmechanizowanymi) wynika konieczność przewidzenia skutków osiadań nad drążonymi tunelami. Oznacza to między innymi konieczność zapewnienia możliwości regulacji torowiska w ulicy (...) po zakończeniu prac związanych z drążeniem tuneli II linii metra. Powód poprosił o potwierdzenie, że przekazane do realizacji rozwiązanie projektowe uwzględnia wpływ drążenia tuneli na posadowienie elementów zlokalizowanych w obszarze torowiska. W dniu 7 października 2011 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli stron w sprawie realizacji robót w ramach ww. umowy. Na spotkaniu pozwany poinformował powoda, że podjęto decyzję o przełożeniu terminu realizacji prac związanych z wymianą torowiska w ul. (...) na 2013 r., w związku z możliwością osiadania gruntu podczas budowy metra. Ustalono również, że prace związane z wykonaniem nowego torowiska zostaną wstrzymane do czasu wykonania tunelu metra w ciągu ul. (...), a także, iż pozwany przedstawi powodowi propozycję aneksu do umowy. W dniu 1 marca 2012 r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy, z którego wynikał brak możliwości prowadzenia części robót w terminach przewidzianych pierwotnie w umowie. W § 1 pkt 1 aneksu wprowadzono nowy podział inwestycji na etapy, w tym wydzielono etap Vb – wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. (...) do ul. (...). Dla tego etapu ustalono termin realizacji „nie później niż w ciągu 4 miesięcy od daty powiadomienia przez Zamawiającego, przy czym wykonanie robót nie może trwać dłużej niż przez 2 miesiące, przy wyłączeniu w tym okresie ruchu tramwajowego. Zamawiający doręczy Wykonawcy pisemne powiadomienie, o którym mowa w zdaniu poprzednim, nie później niż 31.07.2013 r.” (§ 1 pkt 2). Wartość przedmiotu umowy dla etapu Vb ustalono na kwotę 6.330.160,62 zł (§ 1 pkt 10). Po zawarciu aneksu Syndyk masy upadłości (...) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy konsorcjum, w wyniku czego (...) stało się wyłącznym wykonawcą umowy nr (...). Następnie, pismem datowanym na dzień 2 sierpnia 2013 r., pozwany poinformował powoda, że ze względu na opóźnienia w realizacji budowy drugiej linii metra, nie będzie możliwe udostępnienie frontu robót na ul. (...) (etap Vb – odcinek od ul. (...) do ul. (...)) w terminie wynikającym z podpisanego aneksu nr (...). W odpowiedzi, pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r., powód – działając na podstawie § 19 ust. 2 pkt 3 umowy – złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W piśmie z dnia 19 września 2013 r. pozwany nie uznał skuteczności odstąpienia i wskazał, że jego pismo z dnia 2 sierpnia 2013 r. nie stanowi zawiadomienia o braku możliwości spełnienia zobowiązań umownych. Pismem z dnia 27 września 2013 r. powód obciążył pozwanego karą umowną w kwocie 3.628.500 zł – na podstawie § 16 ust. 2 pkt 2 umowy, zgodnie z notą księgową nr (...) z dnia 27 września 2013 r., jednak pozwany odmówił jej zapłaty, podnosząc, że brak jest podstaw prawnych do naliczenia ww. kary umownej. Jednocześnie zwrócił oryginał noty księgowej i wniósł o skorygowanie naliczonej kary umownej do „0 zł”. Pod koniec 2013 r. strony podjęły rozmowy ugodowe, w ramach których pozwany opracował projekt porozumienia dotyczącego m.in. cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz anulowania naliczenia kary umownej, a także aneksu nr (...). Rozmowy ugodowe zakończyły się jednak fiaskiem.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Kwestią sporną, najistotniejszą z punktu widzenia rozstrzygnięcia, była skuteczność odstąpienia przez powoda od umowy z dnia 7 września 2011 r. – na podstawie jej § 19 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, wykonawcy przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, w terminie 30 dni od zawiadomienia przez zamawiającego, że wobec zaistnienia uprzednio nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań umownych wobec wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego, źródłem tej klauzuli nie był art. 492 k.c. Uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej bez wyznaczenia dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia, a zatem bez swoistego „ostrzeżenia” dłużnika, jest dopuszczalne tylko w wypadkach ściśle określonych w tym przepisie, który stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 491 k.c. i należy go wykładać wąsko. To uprawienie przysługuje więc jedynie w przypadku zwłoki dłużnika, a nie innego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, oraz tylko jeśli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. Nie stanowi zwłoki takie opóźnienie w spełnieniu świadczenia, które jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art. 476 k.c.). Uprawnienie do odstąpienia od umowy, wynikające z art. 492 k.c., jest modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia z art. 491 k.c., przewidując uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej w razie zwłoki dłużnika na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, bez wyznaczania dłużnikowi dodatkowego terminu, o którym mowa w art. 491 k.c. (tzw. lex commissoria). Dopuszczalny zakres umownej modyfikacji prawa odstąpienia sprowadza się więc wyłącznie na rezygnacji z konieczności wyznaczania dłużnikowi przez wierzyciela dodatkowego terminu poprzedzającego skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Z art. 492 k.c. nie wynika jednak, aby możliwa była także taka modyfikacja tego uprawnienia, która polegałaby na eliminacji przesłanki pozostawania dłużnika w zwłoce. Tak więc postanowienie zawarte w § 19 ust. 2 pkt 3 umowy nie może być uznane za modyfikację ustawowego prawa odstąpienia od umowy wynikającego z art. 491 k.c. gdyż uprawnienie do odstąpienia od umowy nie zostało powiązane ze zwłoką dłużnika w realizacji umowy, lecz z okolicznościami niezależnymi od stron i przez nie niezawinionymi. Taka modyfikacja tego uprawnienia była zatem niedopuszczalna. Treść tego postanowienia może być powiązana tylko z umownym prawem odstąpienia z art. 395 § 1 k.c. Do jego obligatoryjnych elementów należy zaliczyć określenie strony, której przysługuje prawo odstąpienia, oraz wskazanie terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa. Ten termin może być dość odległy i upływać w czasie, gdy świadczenie powinno być wykonywane. Strony nie mogą wyznaczyć go zupełnie dowolnie i jako element umowy podlega ocenie w świetle art. 58 § 1 i art. 353 k.c. Brak oznaczenia terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne i nie wywołuje skutku prawnego. Nie jest skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe. W § 19 ust. 2 pkt 3 umowy strony nie ograniczyły przewidzianego w niej prawa odstąpienia żadnym terminem końcowym. Powód miał prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach określonych w umowie, uzasadniających odstąpienie. Za termin końcowy w rozumieniu art. 395 § 1 k.c. nie może być uznany ten okres (30 dni), ponieważ nie wskazuje on jednoznacznie zdarzenia przyszłego, które można umiejscowić w czasie i którego zaistnienie jest pewne. Wręcz przeciwnie, ww. postanowienie umowne odwołuje się do zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, w związku z którymi zamawiający nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań wobec wykonawcy. Ponieważ strony nie uregulowały skutecznie umownego prawa odstąpienia, to zastrzeżenie umowne jest nieważne (art. 58 § 1 k.c.) Przesądza to, że nie mogło dojść do odstąpienia od umowy na skutek oświadczenia złożonego przez powoda na podstawie § 19 ust. 2 pkt 3 umowy, a tym samym naliczenie pozwanemu kary umownej na podstawie § 16 ust. 2 pkt 2 umowy było niezasadne. Jeżeli strony zgodnie zastrzegły karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, to roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje dopiero w wyniku skutecznego odstąpienia.

Apelację od powyższego wyroku wniósł w całości powód, zarzucając naruszenie:

1) art. 353 ¹ k.c. poprzez brak zastosowania, pomimo że ocenie Sądu I instancji podlegały postanowienia zawarte w umowie, a ocena ich dopuszczalności mogła być dokonana tylko przy uwzględnieniu zasady swobody umów,

2) art. 58 § 1 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do uznania, że § 19 ust. 2 pkt 3 umowy jest nieważny, podczas gdy to postanowienie – przy uwzględnieniu zasady swobody umów – uznać należy za ważne.

Wskazując na powyższe zarzuty, powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego dochodzonej kwoty wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a także zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W dniu 29 lipca 2016 r. została zawarta umowa sprzedaży przedsiębiorstwa upadłej spółki jako całości w rozumieniu art. 55 ¹ k.c. na rzecz (...) sp. z o.o. w K. (dalej: (...)).

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda była niezasadna.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w dniu 29 lipca 2016 r. Syndyk zawarł z (...) umowę sprzedaży przedsiębiorstwa upadłej spółki ( (...)) jako całości w rozumieniu art. 55 ¹ k.c. W tym przedmiocie pozwany powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2010 r. (V CSK 338/09, Legalis), w którym Sąd ten uznał, że w sytuacji nabycia gospodarstwa upadłego w toku postępowania upadłościowego nie wywołuje skutku następstwa prawnego o charakterze ogólnym po stronie nabywcy, a ma zastosowanie art. 192 pkt 3 k.p.c. Jednak to stanowisko, wyrażone na tle art. 317 § 1 i 2 pr. upadł., straciło na aktualności, a to w związku ze zmianą od dnia 1 stycznia 2016 r. treści art. 317 pr. upadł. Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 1 i 3 tego artykułu, na nabywcę przedsiębiorstwa upadłego przechodzą wszelkie koncesje, zezwolenia, licencje i ulgi, które zostały udzielone upadłemu, chyba że odrębne ustawy stanowią inaczej. Nabywca przedsiębiorstwa upadłego wstępuje z mocy prawa w miejsce upadłego lub syndyka do postępowań cywilnych i administracyjnych dotyczących przedsiębiorstwa lub jego składników, a art. 196 § 2 k.p.c. nie stosuje się. Rozwiązanie przyjęte w treści dodanego ust. 3 jest wzorowane właśnie na art. 192 pkt 3 k.p.c., z istotną jednak różnicą, a mianowicie, że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje z mocy prawa do postępowań cywilnych i administracyjnych dotyczących przedsiębiorstwa lub jego składników. Nie jest więc wymagana zgoda drugiej strony (przeciwnika procesowego). W takiej sytuacji ostatecznie to spółce (...) przysługiwała czynna legitymacja procesowa do występowania w niniejszej sprawie.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań należy wskazać, że Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje. Te ustalenia nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Sprawia to, że nie zachodzi potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych (zob. np. postanowienie SN z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97, OSNAP 1998, nr 3, poz. 104, wyrok SN z dnia 8 października 1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999, nr 3, poz. 60). Tak naprawdę spór pomiędzy stronami koncentrował się na prawnej ocenie zaistniałych zdarzeń, tj. skuteczności naliczenia przez (...) kary umownej (...), w kontekście złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Jak stanowi art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Kara ta ma różne funkcje, przede wszystkim dyscyplinującą wobec strony zagrożonej sankcją kary, odszkodowawczą wobec strony, której wierzytelność z tytułu kary przysługuje i gwarancyjno-zabezpieczającą zapewniającą wykonanie umowy w uzgodnionych rygorach (zob. np. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 czerwca 2015 r., VI ACa 1682/14, Lex nr 1766079).

Ustawowa konstrukcja kary umownej nie opiera się na mechanizmie gwarancyjnym, lecz na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Podkreślić należy, że karą umowną może zostać obciążona tylko taka strona, która odpowiada za opóźnienie w spełnieniu świadczenia niepieniężnego, obowiązek jej zapłacenia nie może natomiast spoczywać na stronie zobowiązanej do spełnienia świadczenia pieniężnego. Postanowienia umowne łączące obowiązek zapłaty kary umownej bezpośrednio z brakiem lub nieterminowym spełnieniem świadczenia pieniężnego nie może odnieść pożądanego skutku. Jest bowiem nieważne – na podstawie art. 58 § 3 w zw. z art. 483 § 1 k.c. – z uwagi na to, że ten ostatni przepis jest przepisem ius cogens w zakresie, w jaki odnosi się do świadczenia niepieniężnego (zob. np. wyroki SN: z dnia 18 sierpnia 2005 r., V CK 90/05, MoP 2005, nr 18, s. 874, z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 202/08, Legalis nr 124561 i z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 240/08, Legalis nr 124547).

Nie budził wątpliwości Sądu Apelacyjnego, przyjęty w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, fakt dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia przez jedną ze stron (por. np. uchwałę SN z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12, OSNC 2013, nr 2, poz. 17; wyroki SN: z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz. 117, z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 202/08, Legalis nr 124561 i z dnia 24 maja 2012 r., V CSK 260/11, „Gazeta Prawna” 2012, nr 101, s. 1). Trzeba jednak podkreślić, że realizacja uprawnień prawnokształtujących stron w zakresie konstrukcji kary umownej, polegającej na jej zastrzeżeniu na wypadek odstąpienia od umowy, wymaga dla swej skuteczności sięgnięcia do przyczyn realizacji prawa odstąpienia od umowy, które związane są z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania od którego strony faktycznie uzależniły prawo domagania się zapłaty kary umownej. W związku z tym brak jest podstaw do domagania się zasądzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, jeżeli podstawę do odstąpienia od umowy stanowiło niewykonanie zobowiązania pieniężnego (zob. np. wyroki SN: z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 202/08, Legalis nr 124561 i z dnia 28 maja 2014 r., I CSK 345/13, Legalis nr 1160515; wyroki SA w Warszawie: z dnia 14 kwietnia 2011 r., I ACa 1135/11, Apel. W-wa 2011, nr 4, poz. 31, z dnia 20 września 2013 r., I ACa 271/13, Legalis nr 1048791 i z dnia 6 marca 2014 r., I ACa 1112/13, Legalis nr 993461)

Kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, odnosi się niewątpliwie do odstąpienia od umowy w związku z niewykonaniem przez pozwanego świadczenia niepieniężnego. Sąd Apelacyjny zgadza się z wywodami Sądu Okręgowego odnośnie do prawnej kwalifikacji postanowienia umownego, na podstawie którego doszło do odstąpienia od umowy przez (...), a w apelacji ta argumentacja nie była kwestionowana. Dla porządku należy wskazać, że podstawą oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy był jej § 19 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, wykonawcy przysługiwało prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od zawiadomienia przez zamawiającego, że wobec zaistnienia uprzednio nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań umownych wobec wykonawcy. Konsekwencją tego było postanowienie zawarte w § 16 ust. 2 pkt 2 umowy, zgodnie z którym, zamawiający był zobowiązany do zapłaty wykonawcy kary umownej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających z umowy, które spowodowało odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego, w wysokości 10% wartości umowy. Była to więc kara umowna, o której była mowa powyżej. Była ona wynikiem oświadczenia zawartego przez (...) w piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 r. (k. 48-49), które było wynikiem pisma pozwanego z dnia 2 sierpnia 2013 r., które wpłynęło do powoda w dniu 8 sierpnia 2013 r., z informacją, że ze względu na opóźnienia w realizacji budowy drugiej linii metra, nie będzie możliwe udostępnienie frontu robót na ul. (...) (etap Vb – odcinek od ul. (...) do ul. (...)) w terminie wynikającym z podpisanego w dniu 1 marca 2012 r. aneksu nr (...). Termin zakończenia prac związanych z budową II linii metra na ul. (...) jest planowany na II kw. 2014 r., wobec czego pozwany przewiduje, że kontynuacja robót budowlanych objętych umową łączącą strony będzie możliwa w okresie maj – czerwiec 2014 r., a w najbliższym czasie zostanie do powoda przesłany projekt aneksu zmieniający umowne terminy wykonania tej umowy (k. 47).

Analizując treść § 19 ust. 2 pkt 3 umowy należy uznać, że faktycznie nie stanowiło ono postanowienia, o jakim mowa w art. 492 k.c. Uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej bez wyznaczenia dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia jest dopuszczalne tylko w ściśle określonych w przepisie przypadkach. W związku z tym, że stanowi on wyjątek od zasady ogólnej wyrażonej w art. 491 k.c., należy go wykładać wąsko, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae. Uprawienie to przysługuje więc jedynie w przypadku zwłoki dłużnika, a nie w przypadku innego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, oraz tylko jeśli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. Termin musi być wyznaczony ściśle, tzn. w sposób niebudzący wątpliwości, kiedy precyzyjnie on nastąpi (przez wskazanie konkretnego momentu lub momentu następującego z upływem określonej jednostki czasu). Słusznie zatem Sąd Najwyższy stoi na stanowisko, że pojęcia „termin ściśle oznaczony” nie można rozszerzać na warunek (zob. wyroki SN: z dnia 17 lutego 2011 r., IV CSK 405/10, nr 354210 Legalis i z dnia 24 czerwca 2010 r., IV CSK 67/10, Legalis nr 392564). Termin musi odgrywać istotną rolę z punktu widzenia celu zobowiązania (F. Zoll w: A. Olejniczak (red.), System Prawa Prywatnego. T. 6: Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2014, s. 1214). Konieczność zastrzeżenia prawa odstąpienia w umowie nie stanowi zawarcia klauzuli o odstąpieniu, o której mowa w art. 395 § 1 k.c., lecz stanowi sposób zwolnienia stron z obowiązku wyznaczenia drugiej stronie terminu dodatkowego, o którym mowa w art. 491 k.c. (zob. np. K. Zagrobelny, w: E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2017, nb 1 do art. 492; M. Gutowski, w: M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 2016, pkt II.5. do art. 492).

Jest to więc jedynie sposób modyfikacji możliwości skorzystania z prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 491 k.c. Słusznie zatem wskazuje się w orzecznictwie, że art. 492 k.c. określa sytuacje, w których ustawowe prawo do odstąpienia od umowy wzajemnej w przypadku zwłoki dłużnika może być wykonane bez wyznaczenia terminu dodatkowego. Przepis ten możliwość taką przewiduje m.in. w sytuacji, gdy uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym ( lex commissoria). W takim wypadku źródłem prawa do odstąpienia od umowy jest przepis ustawy (art. 491 k.c.), a umowa stron ( lex commissoria) odnosi się tylko do jednej z przesłanek wykonania tego prawa (wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie zobowiązania) i zwalnia wierzyciela z tej czynności, jeżeli strony mocą swej decyzji nadały świadczeniu dłużnika charakter terminowy (zob. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 15 lutego 2012 r., I ACa 24/12, Legalis nr 738850; postanowienie SN z dnia 20 marca 2014 r., I CSK 404/13, Legalis nr 1160526). Uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej przewidziane w art. 492 k.c., a więc bez wyznaczenia dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia, czyli bez swoistego „ostrzeżenia” dłużnika, jest dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Uprawienie to przysługuje więc jedynie w wypadku zwłoki dłużnika, a nie innego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, oraz tylko jeśli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym.

Postanowienie z § 19 ust. 2 pkt 3 umowy nie mogło zostać uznane za takie postanowienie. Mając na uwadze treść art. 476 k.c. i definicję opóźnienia i zwłoki, uprawnienie do odstąpienia od umowy nie zostało powiązane ze zwłoką dłużnika w realizacji umowy, lecz zostało powiązane z okolicznościami niezależnymi od stron i przez nie niezawinionymi, zatem taka modyfikacja tego uprawnienia była niedopuszczalna. O ile aneksem nr (...) ustalono termin wykonania dla etapu Vb nie później niż w ciągu 4 miesięcy od daty powiadomienia przez zamawiającego, przy czym zamawiający miał doręczyć wykonawcy pisemne powiadomienie nie później niż do dnia 31 lipca 2013 r., to w § 19 ust. 2 pkt 3 umowy odwołano się do uprzednio nieprzewidzianych okoliczności, w wyniku których zamawiający nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań umownych wobec wykonawcy. Należy podkreślić, jak była o tym mowa, że lex commissoria nie może interpretowana w sposób rozszerzający, a więc nie można rozciągać tej klauzuli na sytuacje, których art. 492 k.c. nie przewiduje. Odwołanie się do innej konstrukcji niż zwłoka oznacza, że nie mamy do czynienia z konstrukcją przewidzianą w tym przepisie. W takiej sytuacji niezbędne było wyznaczenie dodatkowego terminu, aby można było skorzystać z prawa odstąpienia od umowy z art. 491 k.c., albowiem oświadczenie o odstąpieniu złożone bez zachowania tego wymogu jest bezskuteczne (zob. np. wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CSK 62/13, Legalis nr 735045).

W związku z tym słusznie wskazał Sąd Okręgowy, że treść § 19 ust. 2 pkt 3 umowy może być powiązana tylko z umownym prawem odstąpienia, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c. Ten przepis dopuszcza przyznanie jednej lub obu stronom umownego prawa odstąpienia wyłącznie w ciągu oznaczonego umową terminu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że zastosowanie art. 395 § 1 k.c. wymaga uprzedniego przesądzenia, że strony oznaczyły w umowie termin, w ciągu którego będzie im przysługiwać prawo odstąpienia od umowy. Jeżeli termin w takim postanowieniu umownym nie zostanie zastrzeżony, jest ono nieważne – art. 58 § 1 k.c. (zob. np. wyroki SN: z dnia 6 maja 2004 r., II CK 261/03, Legalis nr 80981, z dnia 8 lutego 2007 r., II PK 159/06, OSN 2008, nr 7–8, poz. 91, z dnia 13 czerwca 2013 r., IV CSK 668/12, Legalis nr 753903, z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CSK 62/13, Legalis nr 735045, czy z dnia 10 lutego 2016 r., I PK 56/15, OSNP 2017, nr 9, poz. 110). Wymóg określenia terminu, w ciągu którego stronie będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, służy ograniczeniu czasu trwania stanu niepewności, co do istnienia uprawnień i obowiązków umownych. Jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 października 2012 r. (V CSK 417/11, Legalis nr 546155), treść klauzuli odstąpienia musi zatem zawierać oznaczenie terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Termin ten może być określony w taki sposób, że już w chwili zastrzegania prawa odstąpienia jego upływ jest dokładnie umiejscowiony w czasie ( dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub czasu wyrażonego w dniach, miesiącach). Wskazanie terminu może również polegać na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć niedającego się jednoznacznie umiejscowić w czasie ( dies cetrus an, incertus quando ). Nie jest natomiast skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe ( dies incertus an, incertus quando). W takim zastrzeżeniu brak bowiem elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu (skutek ad quem). Określenie terminu końcowego do wykonania prawa odstąpienia może być powiązane również z wystąpieniem zdarzenia przyszłego (stanowiącego przedmiot zastrzeżenia warunku – art. 89 k.c.), jeśli dodanie tego elementu nie doprowadzi do naruszenia funkcji terminu końcowego związanej z ograniczeniem stanu niepewności co do skorzystania z tego uprawnienia kształtującego.

Przekładając powyższe na rozważania na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w § 19 ust. 2 pkt 3 umowy strony nie ograniczyły przewidzianego w niej umownego prawa odstąpienia terminem końcowym. Jak wskazano, (...) miało prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od powzięcia ze strony pozwanego wiadomości o okolicznościach określonych w umowie, uzasadniających odstąpienie. Oczywistym jest, że za termin końcowy w rozumieniu art. 395 § 1 k.c. nie może być uznany wspomniany okres 30 dni, gdyż nie jest to zdarzenie przyszłe i pewne, a więc takie, które z całą pewnością można umiejscowić w czasie i którego zaistnienie jest pewne. Wręcz przeciwnie, w tym postanowieniu odwołano się do zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, w związku z którymi zamawiający nie będzie mógł spełnić swoich zobowiązań wobec wykonawcy. Takiego zdarzenia nie można umiejscowić w czasie, jako że nie jest wiadome, czy w ogóle wystąpi. Takie zdarzenie nie jest zdarzeniem przyszłym i pewnym. Omawiane postanowienie nie może być więc rozpatrywane jako termin ani z punktu widzenia okresu, ani z punktu widzenia daty. Samo odwołanie się do okresu 30 dni jest w tym wypadku niewystarczające, gdyż okres ten mógłby być liczony dopiero w sytuacji zaistnienia określonych okoliczności, co do których nie ma pewności, czy w ogóle będą miały miejsce.

Prowadzi to do wniosku, że strony nie uregulowały skutecznie umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c., a wskazane postanowienie umowne było nieważne (art. 58 § 1 k.c.). W konsekwencji, nie mogło dojść do odstąpienia od umowy na skutek oświadczenia złożonego przez (...) na podstawie § 19 ust. 2 pkt 3 umowy, a w piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 r. to właśnie to postanowienie umowne zostało wskazane jako podstawa odstąpienia od umowy. Oczywiście, nieważność postanowienia regulującego umowne prawo odstąpienia od umowy nie oznacza braku możliwości skorzystania z prawa ustawowego (art. 491 k.c.), jednak, po pierwsze, oświadczenie (...) w tym przedmiocie było jednoznaczne, a wybór prawa odstąpienia od umowy należy do strony. Także w apelacji wyraźnie wskazano, że podstawę do odstąpienia stanowił § 19 ust. 2 pkt 3 umowy z dnia 7 września 2011 r. (s. 2). Po drugie, (...) nie został wyznaczony dodatkowy termin na spełnienie świadczenia z zagrożeniem, że po jego upływie (...) będzie uprawnione do skorzystania z ustawowego prawa odstąpienia.

W wyniku powyższego, zasadny był wniosek Sądu Okręgowego, że powód nie odstąpił skutecznie od umowy z dnia 7 września 2011 r., a tym samym naliczenie pozwanemu kary umownej na podstawie § 16 ust. 2 pkt 2 umowy było niezasadne. Jeżeli strony zastrzegły karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, to roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje dopiero w wyniku skutecznego odstąpienia od umowy. W takiej sytuacji żądanie zasądzenia na jego rzecz kary umownej, jako powiązanej z odstąpieniem od umowy, nie mogło zostać uwzględnione.

W konsekwencji, niezasadne były wywody zawarte w apelacji, albowiem tak naprawdę miały one charakter postulatów de lege ferenda, ale w stanie prawnym, którego dotyczyła umowa, były sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a więc pomijające art. 58 § 1 k.c., jak i art. 353 ¹ k.c. Nie można zapominać, że o ile w prawie zobowiązań jedną z podstawowych zasad jest zasada swobody zawierania umów, jak słusznie wskazywał powód, to jednak nie ma ona bezwzględnego charakteru, albowiem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z wywodami zawartymi w apelacji, a dotyczącymi zasady swobody zawierania umów należało, co do zasady, się zgodzić, ale powód na ich podstawie przedstawiał wnioski, które w żaden sposób nie wynikają z art. 353 ¹ k.c. Omawiane postanowienie umowne było sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a w związku z tym nieważne. Bez znaczenia pozostawała tu wola stron, gdyż nie może być ona sprzeczna z elementami, które stanowią wyjątki od zasady swobody zawierania umów.

W tym kontekście można wskazać na art. 492 ¹ k.c., zgodnie z którym, jeżeli strona obowiązana do spełnienia świadczenia oświadczy, że świadczenia tego nie spełni, druga strona może odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego, także przed nadejściem oznaczonego terminu spełnienia świadczenia. Jest to przepis, którego zakres przedmiotowy pasuje do sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie, jednak został wprowadzony do kodeksu cywilnego na mocy nowelizacji ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014 r., poz. 827 ze zm.) i nie miał tu zastosowania, albowiem do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 51). Jest to kolejny wyjątek wprowadzony do kodeksu cywilnego od ogólnej zasady odstąpienia od umowy z art. 491 k.c., który ma zastosowanie w ściśle określonych wypadkach. Wprowadzanie takich wyjątków oznacza odejście od ogólnej zasady związanej z prawem odstąpienia i świadczy jednoznacznie, że tylko w takich sytuacjach, ściśle opisanych w ustawie, możliwe jest odejście od tej zasady. Jednocześnie nie oznacza to, że wprowadzenie takiego wyjątku powoduje, że stany faktyczne nim objęte powinny podlegać temu wyjątkowi. Wręcz przeciwnie, jak stanowi art. 3 k.c., ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu. W tym wypadku, dodatkowo, art. 51 nowelizacji jednoznacznie określił, że w niniejszej sprawie art. 492 ¹ k.c. nie ma zastosowania. Odwołanie się do tego przepisu w apelacji nie było więc trafne.

Trzeba również wskazać, że nie została tu naruszona konstytucyjna ochrona swobody umów, czy gwarancja wolności działalności gospodarczej. W tych zasadach nie chodzi wcale o to, aby prymat woli stron był tak daleko idący, że może wypaczać sens i istotę przepisów prawa, zasad współżycia społecznego, czy też istotę stosunku prawnego. Ograniczenia w tym zakresie mogą być ustanawiane w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, a ponadto nie mogą one naruszać istoty wolności i praw. Trzeba zauważyć, że omawiana konstrukcja nie jest sprzeczna z tymi wytycznymi. Należy mieć bowiem na uwadze, że chodzi tu o tzw. surogat odszkodowania (zryczałtowane odszkodowanie), a więc możliwość dochodzenia niejako uproszczonej formy naprawienia szkody, przy uwzględnieniu również innych funkcji, jakie są postawione przed karą umowną. Jednak na pierwsze miejsce wysuwa się właśnie funkcja odszkodowawcza, co wynika chociażby z konstrukcji kary umownej (jak możliwość zwolnienia się od obowiązku jej zapłaty analogicznie, jak w wypadku art. 471 k.c.), jak i z instytucji jej miarkowania (art. 484 § 2 k.c.), która pozwala zmniejszyć jej wysokość w sytuacji, gdy jest „rażąco wygórowana” lub zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części. Niewątpliwie zastrzeżenie w umowie kary umownej, w tym również z tytułu odstąpienia od umowy (jak się mówi, używając skrótu myślowego), stawia wierzyciela w lepszej sytuacji niż gdyby miał on dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych (art. 471 k.c.), a co więcej, pozwala na uzyskanie jakiejś kwoty z tego tytułu nawet jeżeli nie poniósł on żadnej szkody (zob. uchwałę 7 sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). Niemniej podstawowym trybem naprawienia szkody w odniesieniu do stosunków kontraktowych jest powołanie się na art. 471 k.c. Należy bowiem podkreślić, że chociaż powód nie mógł skorzystać z postanowienia umownego, to miał otwartą drogę dochodzenia roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych. Nie można tu więc mówić o naruszeniu zasad konstytucyjnych powołanych w apelacji, czy również zamknięciu drogi sądowej. Tymczasem powód starał się niejako z dodatkowego zastrzeżenia umownego zrobić zasadę i rozciągnąć możliwość, jaką daje art. 483 k.c., również na sytuacje, które są sprzeczne z tym wyjątkowym przepisem, co nie znajduje uzasadnienia. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji, mieliśmy tu do czynienia właśnie z postanowieniem umownym, które w oczywisty sposób wykracza poza kodeksowe granice swobody umów.

Oczywiście nie sposób kwestionować, że przedmiotem umowy było wykonanie remontu i rozbudowy trasy tramwajowej w ciągu ul. (...), na odcinku ul. (...) – ul. (...), oraz w al. (...), od pętli al. (...) do al. (...), czyli realizacja inwestycji budowlanej o znacznej wartości i złożoności technicznej, w warunkach konieczności dostosowania do komunikacji odbywającej się w mieście. Nie oznacza to jednak możliwości zawarcia w umowie takich postanowień, które są sprzeczne z art. 353 ¹ k.c., a więc naruszają wytyczne określone w tym przepisie. Warto zauważyć, że powód przedstawił szerokie wywody doktryny odnośnie do celów postanowień zawieranych w umowach, pomijając jednocześnie poglądy doktryny (i orzecznictwa) w zakresie bezwzględnego charakteru powołanych przepisów i skutków, jakie wywołuje wprowadzenie (wolą stron) do umowy postanowienia sprzecznego z przepisem imperatywnym. Skarżący pomija bowiem, że postanowienie umowne musi być zgodne nie tylko z istotą (naturą) stosunku prawnego, czy zasadami współżycia społecznego, z czym należy się zgodzić, ale również z przepisem bezwzględnie obowiązującym lub semiimperatywnym, o czym wprost stanowi art. 58 § 1 k.c. Prymat woli stron nie idzie tak daleko, aby miała ona pierwszeństwo przed przepisami o takim właśnie charakterze. Mogłoby to nastąpić jedynie w sytuacji, gdyby przepis o charakterze ius cogens naruszał zasady konstytucyjne, co w odniesieniu do omawianych norm prawnych nie ma miejsca.

Reasumując, podniesione w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego były całkowicie niezasadne. Sąd Okręgowy dokonał właściwej wykładni przepisów, prawidłowo je stosując w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c., orzeczono jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia apelacji, z uwagi na treść § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r, poz. 1667).